臺灣高等法院101年度上訴字第3204號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3204號

上訴人

即被告

王猶峰

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第202號，中華民國101年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第19629號、100年度毒偵字第6071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王猶峰前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官處分緩起訴，嗣因於緩起訴期間內再犯施用毒品罪，前揭緩起訴經撤銷後，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月確定；另因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑5月確定（於本案均不構成累犯）。

二、王猶峰與另共同被告陳文彥（原審判決後未上訴而確定）均明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣及持有，共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，以0000000000號行動電話門號作為與購毒者之聯絡工具，由陳文彥與購毒者聯繫後，取上開事先購入之甲基安非他命、愷他命一部分，指示王猶峰於如原判決附表一編號1所示之時、地，交付如原判決附表一編號1所示重量之愷他命予詹仕源，及於如原判決附表一編號2①、3②、4所示之時、地，交付如原判決附表一編號2①、3②、4所示重量之甲基安非他命予韓宇陽、徐鈺婷、陳祥鈞等人，並向渠等收取購毒款項轉交予陳文彥。嗣經警對陳文彥前揭持用門號實施通訊監察，並於民國100年7月12日下午1時30分許，對陳文彥所經營位於新北市○○區○○路00號「山寨機手機店」執行搜索，扣得原判決附表二所示之物。

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新莊分局移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案審理之範圍：被告施用第二級毒品部分，業據被告於本院審理時撤回上訴，此有本院審判筆錄（見本院卷第42頁反面）暨撤回上訴聲請書在卷（見本院卷第52頁）可參，是本案本院就被告審理之範圍自以被告被訴共同販賣第二、三級毒品部分為限，先此敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。經查，本件證人詹仕源、韓宇陽、徐鈺婷、陳祥鈞、共同被告陳文彥於偵查中所為之證述，對於上訴人即被告王猶峰（下稱被告）而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固均屬傳聞證據，惟從上開證人及共同被告陳述時之客觀情狀觀之，其等於偵查中

共同被告有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸前揭規定，上開證人及共同被告於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開證人及共同被告於偵查中之證述外，本判決所引用之其他供述證據，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查（除如原判決附表一編號3②、4所示之部分外，該部分司法警察、檢察官均未曾詢問或訊問被告，詳如後述說明）及原審審理時坦承不諱（見原審卷第39頁背面至第40頁、臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第19629號卷（下稱偵字卷）第29頁至第32頁反面、第271至274頁、原審卷第90頁反面至第91頁），核與證人詹仕源、韓宇陽、徐鈺婷、陳祥鈞於警詢及偵查中證述情節相符（見偵字卷第45頁至第47頁反面、第56至61頁、第319至322頁、第335至341頁、第277之1至279頁、第281至284頁、第332頁反面至第334頁、第351至353頁），復有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6071號卷（下稱毒偵卷）第17頁）、另共同被告陳文彥所持用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文4份（見偵字卷第48頁正、反面、第67至68 頁、第322頁反面至第325頁反面、第348至349頁反面）、原審100年度聲監字第381號、100年度聲監續字第447號、100年度聲監字第671號通訊監察書及附表各1份（見偵字卷第146至149頁、第152至153頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字卷第14至16頁）、搜索現場照片67張（見偵字卷第69至102頁）在卷可稽，及扣案之愷他命4包、甲基安非他命6包、含甲基安非他命及氯安非他命成分之錠劑66顆、夾鍊袋1包、電子磅秤1台、行動電話2支（分別含0000000000號、0000000000號雙門號SIM卡各1枚；0000000000號、0000000000號雙門號SIM卡各1枚）可資為證。而上開扣案之愷他命4包經送鑑定，確實含有愷他命成分，總淨重61.7880公克，因鑑驗取樣0.0495公克，驗餘總淨重

61.7385公克；上開扣案之甲基安非他命6包，含有甲基安非他命成分，總淨重5.7470公克，因鑑驗取樣0.0002公克，驗餘總淨重5.7468公克；上開扣案之含甲基安非他命及氯安非他命成分之錠劑66顆，總淨重22.1020公克，因鑑驗取樣0.1166公克，驗餘總淨重21.9854公克等情，復有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份在卷可考（見偵字卷第361至362頁），應堪認定。

（二）綜上，堪認被告上開任意性之自白與事實相符，是本案事證明確，應依法論科。

二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品。是核被告本案所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與另共同被告陳文彥就如原判決附表一編號1、2①、3②、4所示之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告販賣第二級、第三級毒品前後持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第3692號判決意旨參照）。被告所犯如原判決附表一編號3②、4之犯行，偵查階段承辦員警疏未行詢問，承辦檢察官亦未予訊問，即行偵結起訴，此有被告100年7月12日、100年7月13日調查筆錄、100年7月13日偵查筆錄各1份在卷可按（見偵字卷第5至12頁、第266至269頁、第28至32頁、第271至274頁），則被告於原審、本院審判中自白本案全部犯行，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

三、原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款等規定，並審酌被告為圖一己私利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品與他人牟利，助長毒品氾濫，對社會治安均造成嚴重影響，兼衡其素行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、犯罪分工、販賣毒品之數量、所得利益，暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，認檢察官對被告具體求處7年，均稍嫌過重，且尚無宣告罰金刑之必要，量處被告如原判決附表三編號9至12所示之宣告刑，並（連同撤回上訴之施用第二級毒品部分）定應執行刑為有期徒刑4年6月。並說明扣案如原判決附表二編號1至3所示之愷他命、甲基安非他命為多次販賣所剩餘，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級、第三級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；而如原判決附表二編號4至6所示之外包裝袋，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，又係另共同被告陳文彥所有之物，基於共犯連帶沒收原則，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收；鑑驗耗用之上開第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之。扣案如原判決附表二編號7至9所示之物，為另共同被告陳文彥所有，如原判決附表二編號10所示之物，為被告所有，且係供被告及另共同被告陳文彥上開販賣第二級、第三級毒品犯行所用之物，業據被告及另共同被告陳文彥坦認在卷，爰基於共犯連帶沒收原則，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定併予諭知沒收。再上開物品既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。本案如原判決附表一編號1、2①、3②、4所示之被告與另共同被告陳文彥共同販賣毒品犯行所得之財物各1,000元、2,000元、1,000元、2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次罪名之主文項內諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及另共同被告陳文彥2人財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 周煙平

附錄：本案論罪科刑法條全文。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。