臺灣高等法院101年度上訴字第3433號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3433號

上訴人

即被告

謝政憲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴緝字第140 號，中華民國101 年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第4056號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號、98年度台上字第4122號、98年度台上字第4196號、98年度台上字第4225號、98年度台上字第4238號、98年度台上字第4304號、98年度台上字第4468號、98年度台上字第4476號、99年度台上字第482 號、99年度台上字第870 號、99年度台上字第884 號、99年度台上字第987 號、99年度台上字第1209號、99年度台上字第1220號、99年度台上字第1318號、99年度台上字第7556號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7 月4 日刑事訴訟法第361 條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原審依憑上訴人即被告謝政憲於原審審理時之自白，以及上訴人為警查獲後所採取之尿液經送驗後，確認檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司2011年6 月17日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表（見偵查卷第52、17頁）附卷可稽，暨扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.3210公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0. 3208 公克），及卷內交通部民用航空局航空醫務中心100 年6 月22日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵查卷第66頁）、本院被告前案紀錄表1 份，認定上訴人謝政憲有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、竊盜等前科；88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第317 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年2 月4 日釋放出所，該次施用毒品犯行乃由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第21411 號、88年度偵字第2545號為不起訴處分確定；另於88年間，仍因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2392號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復由原審法院以88年度毒聲字第2718號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月8 日（原判決誤植為89年4 月27日）執行強制戒治完畢，該次施用毒品犯行且經起訴，由本院以88年度上易字第4161號判決判處有期徒刑6 月確定；又因竊盜案件，經本院以88年度上易字第4636號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；再因過失傷害案件，經原審法院以88年度交訴字第169 號判決判處有期徒刑6 月確定，前開3 案所處徒刑，經原審法院以89年度聲字第2904號裁定應執行有期徒刑2 年確定，於91年5 月2 日縮短刑期假釋出監，迄91年9 月2 日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論；另於93年間，因竊盜案，經原審法院以93年度簡字第1158號判決判處有期徒刑6 月確定；再於93年間，因施用第

一、二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1016號判決判處有期徒刑9 月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，前揭2 案所處徒刑，嗣經原審法院以93年度聲字第2195號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，並與其於93年間，因贓物案，經原審法院以93年度簡字第3730號判決所判處確定之有期徒刑5 月接續執行後，95年4 月8 日縮短刑期執行完畢出監；再於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第741 號判決判處有期徒刑10月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年3 月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第2820號裁定減為有期徒刑5 月、4 月，並定應執行有期徒刑7 月又15日確定（刑期起算日期96年10月3 日，指揮書執畢日期97年5 月17日）；復於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第4486號判決判處有期徒刑10月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年3 月確定；再於96年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度簡字第7360號判決判處有期徒刑6 月確定；又於96年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第176 號判決判處有期徒刑3 月確定；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1425號判決判處有期徒刑10月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年1 月確定，前揭4 案所處徒刑，嗣經原審法院以97年度聲字第1421號裁定應執行有期徒刑3 年確定（刑期起算日期97年5 月18日，指揮書執畢日期100 年5 月17日），嗣於99年7 月30日假釋出監併付保護管束，迄100 年3 月20日縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論；詎猶未知所戒慎，仍基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年6 月2 日晚間7 時30分許，在新北市○○區○○街000 號3 樓住處廁所內，以將海洛因、甲基安非他命混合後摻水置於針筒內注射身體之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，嗣於同日晚間7 時50分許，在上址住處內為警查獲，並扣得甲基安非他命1 包（淨重0.3210公克、取樣0.0002公克，驗餘淨重0.3208公克），謝政憲併同意隨警至新北市政府警察局新莊分局光華派出所接受員警採尿，其尿液檢體嗣經送鑑定，呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應。適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條（原判決誤植為第11條前段）、第55條、第47條第1 項等規定，論處上訴人施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年；扣案甲基安非他命1 包（淨重0.3210公克、取樣0.0002公克，驗餘淨重0.3208公克）沒收銷燬。核無違誤或不當。

三、本件上訴人即被告謝政憲不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：本案承辦員警無搜索票私闖民宅逮人，並於犯案現場縱放另嫌，而扣案之吸食器為另嫌所有，卻隨案移送惡意擾害司法辦案方向，以致伊於原審審理時坦承不諱，陳述事實犯案過程為第一級、第二級毒品混合以針具施打，然檢察官以扣案之吸食器認伊所述不足採，導致於原審審理時認伊態度不佳，而量處重刑。爰請法院念及伊坦承不諱及犯後態度良好，悉心接受法律制裁，並虔誠信教反省懺悔，予以從輕量刑云云。然查：

（一）本院經核原審已詳敘其認定事實及所憑證據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

（二）被告固執前揭上訴意旨所述各情，指摘原判決不當，惟本案承辦員警係於100 年6 月2 日19時55分許，經被告之同意後在被告位於新北市○○區○○街000 號3 樓之住處執行搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命（扣押物品目錄表誤植為安非他命）1 包、安非他命吸食器1 組，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、新北市政府警察局新莊分局光華所扣押物品目錄表各1份在卷可考（見偵查卷第8-12頁）。而被告於警詢時即供稱：（警方於現場查獲之二級毒品安非他命1 小包「淨重0.32公克」、安非他命吸食器1 組「含玻璃球」為何人所有？作何用途？）是我本人所有，吸食毒品安非他命時所用的工具等語（見偵查卷第4 頁反面），復於檢察官訊問時供稱：（扣案物品何人所有？）是我的，我不要了等語（見偵查卷第29頁），則查獲員警依據被告於警詢時之供述及上開經合法搜索程序所扣得之證物，認被告涉犯施用毒品罪而移送本案，實無上訴意旨所指之違法情事，上訴意旨此部分指述尚乏所憑，亦與卷內既有訴訟資料不符，難認可採。況原審係依據被告於原審審理時之自白，認定本件犯罪事實為被告以將海洛因、甲基安非他命混合後摻水置於針筒內注射身體之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，並說明被告供稱其係以將海洛因、甲基安非他命混合後摻水置於針筒內注射身體之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，尚非無由，復未有足資認定被告係分別施用海洛因與甲基安非他命之確切證據，容應為有利於被告之認定，是公訴人認被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，應予分論併罰一節，尚有誤會。且原審亦採取被告於原審審理時之供述，認以「至扣案吸食器1 組，被告供稱非其所有，亦非屬違禁物，即不於本案併予宣告沒收」等語。據此，原審依憑前揭各項事證，認定被告上開所為犯施用第一級毒品罪，自無何適用法則不當之違法。

（三）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審就上訴人所犯施用第一級毒品罪，於其刑之裁量，已審酌上訴人曾因施用毒品犯行受觀察勒戒、強制戒治、刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，容未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後態度等一切情狀，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形。被告上訴理由，僅空泛指摘原審認伊態度不佳，而量處重刑，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

（四）綜上，被告所執上訴意旨並非依據卷內資料或提出新事證，指摘原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響原判決本旨之不當或違法。衡以首開規定及說明，被告不服原判決，並未提出合於刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由，與未提出具體理由無異，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅