臺灣高等法院101年度上訴字第3445號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3445號

上訴人

鍾佩真

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院101 年度審訴字第803 號，中華民國101 年9 月28日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101 年度毒偵字第2335號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決、100 年度台上字第60號判決意旨參看）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。

二、經查，原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告鍾佩真坦承不諱，而警方採集被告之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，據以認定被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國101年7 月17日晚上11時許，在新北市○○區○○○路000 巷0號3樓住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於翌日（18日）凌晨1 時50分許，在台北市中山區松江路與民族東路口為警盤檢查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.5510公克、淨重0.2710公克、取樣0.0069公克鑑定用罄、驗餘淨重0.2641公克）及其所有供包裹上開毒品所用之包裝袋1 只暨其所有供施用海洛因所用之注射針筒1 支等情，援引毒品危害防制條例第10條第1 項規定，予以論處，並說明被告㈠於92年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以92年度訴字第2399號判決判處有期徒刑10月，並經本院以93年度上訴字第2461號判決駁回上訴而確定；㈡93年間因偽造文書、贓物案件，經台灣台北地方法院以93年度訴字第944 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月確定；㈢又因搶奪、毒品案件，分別經台灣板橋地方法院以94年度訴緝字第79、80號判決判處有期徒刑7 月、1 年2 月確定；㈣另因毒品案件，經台灣板橋地方法院以94年度訴字第1671號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；前揭案件嗣經台灣台北地方法院裁定依法減刑，並就㈠至㈢之5 罪定應執行有期徒刑1 年7 月確定，且與㈣之罪接續執行，於97年2 月1 日縮刑期滿執行完畢，有被告前案記錄表可參，其於5 年之內再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1 項論以累犯。另斟酌被告犯後雖坦承犯行，態度尚可，然前已有多次施用毒品之紀錄，仍未能戒除毒癮，復行施用，暨被告自述家中有3 個小孩及父親肝硬化需其扶養之生活狀況、犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑11月，並依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，諭知沒收銷燬驗餘之第一級毒品海洛因1 包（至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬），另依刑法第38條第1 項第2 款，併予宣告沒收被告所有供其施用之注射針筒1 支、包裹前揭毒品之包裝袋1 只。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴要旨被告經過先前判刑1 年，已反省、悔改，目前利用美沙冬替代療法戒除毒癮，此次再度施用，是因為時間上來不及趕赴醫院，身體不適，才再施用毒品，前案判決刑期總計已達2 年，懇請能給予被告自新機會。

四、上訴之評斷按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原審已審酌被告素行不良，有多次毒品紀錄，仍不知戒除毒癮，再度施用毒品，及被告施用毒品乃自戕行為、犯後坦承態度及其他刑法第57條所列各款犯罪情狀，，量處有期徒刑11月，並無失之過重情形。綜觀被告上訴意旨，僅請求從輕處罰，給予自新機會，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、關於被告於101 年7 月17日下午5 時許施用毒品部分

㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有想像競合犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由，請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束（最高法院95年度台上字第2633號判決參照）。

㈡依起訴書所載被告施用毒品之時間，為「101 年7 月17日下午5 時許『及』晚間11時許」，復參被告於檢察事務官詢問時陳稱：「（妳分別於何時、何地施用毒品，請妳詳述？）101 年7 月17日下午5 、6 點及晚上11點在三重家裡廁所施用海洛因2 次。」（偵卷第35頁）；於檢察官訊問時陳稱：「（何時何地施用何種毒品？）昨天下午5 、6 點及晚上11點在三重住處廁所內施用海洛因。」、「（剛剛接受本署檢察事務官訊問時所說是否實言？）是。」（偵查卷第38頁、第39頁）等語觀之，檢察官起訴者，實為被告於101 年7 月17日「下午5 時許」及「晚上11點」兩次施用第一級毒品犯行。依現行刑法採一行為一處罰，被告屬數罪併罰。雖檢察官於原審101 年9 月25日準備程序表示：「（起訴書關於事實欄所提到下午5 時許，此部分有另外起訴一次施用第一級毒品海洛因罪嗎？）應該是起訴一罪」，但本案起訴數罪，法院應分別審理，檢察官於原審所為之減縮，因無提出撤回書，難認此為撤回起訴，自不生消滅訴訟繫屬之效力，原審仍應就「101 年7 月17日下午5 時許施用第一級毒品」之犯行加以裁判，原審漏未判決，應由原審補充判決，特予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。