臺灣高等法院101年度上訴字第3542號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3542號

上訴人

即被告

嚴翊彰

指定辯護人

義務辯護人李克強律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第393號，中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第7024號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、嚴翊彰前因詐欺等案件，經本院以97年度上訴字第2216號判決各判處有期徒刑6月（共2罪）、4月（共2罪），應執行有期徒刑1年3月，上訴後，經最高法院以97年度台上字第3766號駁回上訴確定。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度重上更㈠字第268號判決各判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元（共2罪），應執行有期徒刑4年，併科罰金10萬元，上訴後，經最高法院以99年度台上字第2706號判決駁回上訴確定。上開案件嗣經本院以99年度聲字第1614號裁定定其應執行刑為有期徒刑5年確定，甫於101年6月7日入監執行。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第107號判決處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，並經本院、最高法院各以99年度上訴字第1567號、99年度台上字第4287號判決駁回上訴確定（上開案件均尚未執行完畢，於本件不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於100年5月間某日，在新北市中和區某網咖內，以新臺幣3萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子購買具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈14顆等而持有之。嗣其因另犯槍砲等案件經通緝，為警於101年6月7日晚上0時30分許，在臺北市大同區承德路與民權西路口緝獲後，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈14顆（業經鑑定試射5顆）等物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第000000000 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（見司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。從而，本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之101 年7 月16日刑鑑字第00000000000 號槍彈鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。

二、公訴人、被告及指定辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告嚴翊彰迭於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，且經證人陳永成於警詢中證述明確，互核相符，並有扣押物品目錄表、現場查獲照片2張、扣案如事實欄所述之改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈14顆、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含照片6張）1份在卷可資佐證。又上開改造手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局101年6月7日刑鑑字第00000000000號鑑定書1份附卷可佐。從而，扣案上開改造手槍1枝及制式子彈14顆均具有殺傷力，應以認定。被告未經許可，持有具有殺傷力之上開改造手槍1枝、制式子彈14顆之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按具有殺傷力之改造手槍、制式或非制式子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款規定，均係違禁物，不得非法持有。核被告嚴翊彰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。次按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，均只論為一罪而不得割裂。被告基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又按刑法第47條第1 項規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院100 年度台非字第283 號判決參照）。查本件被告前所犯詐欺等案件，經本院以97年度上訴字第2216號判決各判處有期徒刑6月（共2罪）、4月（共2罪），應執行有期徒刑1年3月，上訴後，經最高法院以97年度台上字第3766號駁回上訴確定，該案形式上雖於99年1月4日易科罰金執行完畢，然查系爭案件，與被告前於94年間所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（分別經法院判處有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元（共2罪），應執行有期徒刑4年，併科罰金10萬元），經本院以99年度聲字第1614號裁定定其應執行刑為有期徒刑5年確定，於101年6月7日入監執行，尚未執行完畢，此有卷附本院被告前案紀表1份可佐，揆之上揭說明，系爭案件已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為於99年1月4日已執行完畢甚明。公訴意旨認系爭案件業已於99年1月4日執行完畢，而認本案構成累犯，容有誤會，併此更正。

三、原審適用上開規定，並審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，素行不佳，竟仍無視於法律之禁止，於向他人購得上開具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈後持有之，對於社會治安具有相當程度之潛在危險，惟念及被告並未持各該槍枝、子彈犯他罪，且犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其高中肄業之智識程度、入監服刑前在工地開設福利社、未婚無子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新台幣壹拾萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。並敘明扣案可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力直徑8.9±0.5mm之非制式子彈9顆，均為違禁物，不問屬於犯人於否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案直徑8.9mm±0.5mm之非制式子彈5顆，業經內政部警政署刑事警察局因鑑定而試射擊發，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均已不具有子彈之功能，當非違禁物，爰不為沒收之諭知，併予敘明。另其他扣案之直徑約8.9mm±0.5mm之非制式子彈2顆，經送驗採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書1份附卷可考，既非違禁物，且均與本案無關，故不另為沒收之諭知。原審認事用法並無違誤，被告上訴意旨略以：被告於原審曾供出槍枝係於100年5月間於新北市○○區○○○○○號「阿宏」之人購買，惟因原審審判時記憶模糊，今已完全憶起是於100年5月15日當天於新北市○○區○○路○○○○○○○○○○號「阿宏」之人購買，若能調閱當日「網腳」網咖店內之監視畫面，可循線追捕供應槍枝之人，被告可減輕刑責云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用（最高法院99年台上字第5649號裁判要旨參照），經查，被告自承伊不知道上游真實姓名等語（見本院卷第57頁反面），而本院依被告及其辯護人之聲請發函向被告所稱位於新北市○○區○○路000號「網腳」網咖查覆該商店100年5月15日店內之監視器畫面，經送達該址結果，信函經郵政機關以「遷移」為由退回，有退回之郵寄信封可稽（見本院卷第47頁），是本件並無因被告供出槍砲、彈藥之來源，並因而查獲或防止重大危害治安事件發生之情事，被告執此上訴請求減輕其刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。