臺灣高等法院101年度上訴字第613號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第613號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃佐民

選任辯護人

林傳哲律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制法案件，不服台灣桃園地方法院99年度訴字第1030號中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第205號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判無罪及免訴部分（即被告98年7月15日販入第一、二級毒品部分）

一、本件公訴意旨略以：被告黃佐民於98年7月15日上午7時許，在桃園縣中壢市某不詳之地址之遊戲場，以新台幣（下同）8 萬元代價購入海洛因2包（毛重33.3公克），並以5萬3千元之代價購入安非他命2包（按係甲基安非他命之誤，下同，毛重48.84公克）之價格，向某姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，販入上開海洛因及甲基安非他命，嗣機販售予不特定之人牟利，旋於98年7月15日晚上6時45分，在桃園縣中壢市○○0街00號為警查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非他命及現金1萬3200元，電子磅秤1台、小、中、大塑膠袋各199、100、21個、磨藥器1組、安非他命吸食器5個、海洛因藥罐1個、行動電話SIM卡3張、行動電話及帳冊等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、2 級毒品罪嫌（持有部分為販賣所吸收）。

二、公訴意旨認被告係基於販賣而購入上開第1、2級毒品，無非以其所持有海洛因及甲基安非他命之數量非小等為據。然訊據上訴人即被告黃佐民（下稱被告）坦承持有前揭購得之海洛因及甲基安非他命等情不諱，惟堅決否認係基於販賣牟利之意圖而販入上開毒品，辯稱：伊於前開查獲時間持續有施用第1、2級毒品之行為，其購入前開毒品係供自己施用，扣案之毒品係其施用後剩餘之毒品等語。

三、按以營利為目的將之毒品購入之販賣毒品罪、販賣毒品及持有罪，皆以持有毒品為其基本事實，其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。次按毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。從而自難僅因被告前揭取得海洛因及甲基安非他命之數量，即推論其必有營利之意圖。此外，扣案電子磅秤1台、塑膠袋小、中、大各199、100、21個、筆記本、行動電話1支係案外人邱振彰所有，業經證人邱振彰於偵查中證述明確（見偵字第16247號卷第116頁反面）；扣案之磨藥器1組、安非他命吸食器5組、海洛因藥罐1個、行動電話SIM卡共3張等物，在無其他積極證據足資佐證與販賣毒品有何關係之情形下，自難據以為不利被告之認定。且被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，其於98年7月14日上午8時許，在其位於桃園縣中壢市○村街00號5樓住處內，以吸食器燒烤之方式施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月15日下午6時42分許，在邱振彰所駕駛、停放於桃園縣中壢市○○○街00號前之自用小客車內，以抽香煙之方式施用海洛因1次之事實，嗣於同（15）日下午6時45分許，因其另案通緝，為警在桃園縣中壢市○○○街00號前緝獲，於本案經警查獲時所採尿液，經檢驗亦呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有本院被告前案紀錄表、原審法院99年度審訴緝字第11號判決（見原審卷第224至226頁）附卷可稽，足認其確有相當期間之施用事實，比對上開被告購毒、施用、遭查獲之時間點，被告於98年7月15日下午6時42分許施用毒品海洛因之後，旋即為警所查獲。是在別無積極事證下，實難認在如此短暫的時間內，被告主觀上之犯意有變更為販賣之意圖。堪認被告辯稱其購入上開毒品係為供己施用乙節，尚非子虛，縱有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。從而檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，本件既無積極證據足以證明被告購入之始即有販賣營利之意圖，或被告於已起意販賣圖利，基於罪疑唯輕之原則，自尚不得逕為被告係意圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定。被告有販賣意圖，因認此部分之販賣意圖尚屬不能證明。綜上所述，本案並未查獲被告主觀上存有販賣海洛因及甲基安非他命意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事至明，依上揭判決意旨說明，殊難僅憑被告前揭被查獲的扣案物，以及持有毒品的數量，遽採為不利之認定，就此部分犯罪不能證明，依法應就此部分之販賣行為諭知無罪之判決。

四、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此所稱案件，包含基本社會事實同一；吸收、接續、集合、結合、加重結果犯；想像競合、修正前之牽連、連續犯等事實上、實質上或裁判上一罪之案件，因刑罰權僅有一個，故就犯罪之一部分判決，效力當及於全部（最高法院100年台上字第3618號判決、最高法院30年上字第2244號判例參照）；另按檢察官以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬於刑事訴訟法第379條第12款所稱之『已受請求事項未予判決』之違法。公訴意旨以被告販賣及持有毒品行為，係具高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係起訴被告涉犯販賣毒品罪嫌，並聲請將扣案毒品依法沒收銷燬。原審審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有部分，加以審理，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有部分，應為不受理或免訴之諭知，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分應諭知不受理或免訴（最高法院96年台上字第7106號判決參照）。經查本案被告持有前開一、二級毒品，固經被告自承不諱，扣案之粉末3包經送鑑定後，認合計淨重32.5公克（空包裝總重1.36公克），純度33.07％，純質淨重10.75公克，均驗出海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑（98年度偵字第16274號卷第131頁）。扣案之白色晶體4包經送鑑定後，驗前總毛重49.07公克（包裝塑膠袋總重約2公克），取0.41公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約92％、依據抽測純度質推估驗前總純質淨重約43.3公克，復有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽（98年度偵字第16274號卷第133頁）。然查：被告於前揭時地經警緝獲後採集尿液之結果，其尿液含有甲基安非他命及嗎啡陽性而經移送台灣桃園地方法院檢察署（98年度毒偵字第3446號）偵查起訴，並經台灣桃園地方法院以99 年審訴緝字第11號就施用第一、二級毒品各判處有期徒刑1 年、6月，定應執行有期徒刑1年4月，於99年11月8日確定，有台灣桃園地方法院前開判決及本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告辯稱該毒品係其施用第一、二級毒品後剩餘之毒品，可以採認，是此部分之持有第一、二級毒品與前開施用毒品部分既具備裁判上一罪之關係，刑罰權僅有一個，該犯罪之一部分判決，效力已及於全部，前開確定判決亦同認被告持有前開一、二級毒品與施用一、二級毒品之犯行屬裁判上一罪（見該判決第四項附記，惟該判決認毒品危害防制條例第11條第3、4項係自98年5月22日起施行，該判決認係自98 年11月20日起始施行，容有誤會，併此敘明），揆諸前揭說明意旨，本案被告就犯罪事實一部之施用毒品犯行，業經判決有罪確定，揆諸前揭說明意旨，效力已及於全部，應依刑法第302條第1款就此部分之持有諭知免訴。

五、撤銷改判之理由：原審認定本案被告就其施用一、二級毒品部分，雖經判處罪刑確定，然未為施用犯行所吸收，仍應就其因施用而持有超過一定數量之毒品之重罪論罪科刑之論據，尚非妥適。檢察官就此部分認仍應論處販賣第一、二級毒品罪，未據提出任何證據使本院確信被告於前揭時地係基於販賣之意圖而販入，而無理由。被告上訴意旨指摘原審論罪科刑不當，為有理由，應予撤銷改判，另就販賣及持有部分各諭知無罪及免訴。

貳、撤銷改判決無罪部分（即被告98年5月16日販賣第二級毒品予吳政儒部分）：

一、公訴意旨略以：被告於98年5月16日下午3時許與吳政儒在桃園縣中壢市○○路0段000號A座4樓之上海商務旅館239室，以1000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.26公克）予吳政儒1次，嗣因吳政儒於98年5月16日晚上18時30分許，在桃園縣中壢市中美路與中豐路口為警查獲其持有上開購得之甲基安非他命1包，於同日晚間供出被告而查悉上情，再適因員警接獲線報於98年5月16日晚上19時50分，在桃園縣中壢市○○路0段000號A座4樓之上海商務旅館而查獲被告，並扣得被告供施用之海洛因3包（合計淨重26.93公克，包裝塑膠袋重2.54公克，取0.09公克鑑定，業經台灣桃園地方法院另以裁定沒收銷燬）、甲基安非他命7包（合計純質淨重0.94公克）、削尖吸管2支、安非他命吸食器1支、葡萄糖2包及其所有之電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺1支、矮凳（藏匿毒品用）1張，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，觀諸刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項規定甚明。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，有最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而最高法院此處所謂「補強證據」，非指補強自白真實性之證據，毋寧係指佐證單一指證真實性之證據，亦即不利指證尚不得作為有罪判決之唯一證據，而應有足以驗證之其他證據，亦即指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已（最高法院96年度台上字第4867號號判決意旨參照）。又按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明，亦有最高法院95年度台上字第6850號判決意旨可參。

三、訊據被告坦承於98年5月16日晚上7時50分經警於桃園縣中壢市上海商務旅館查獲等情不諱，惟堅決否認有販賣第二級毒品予吳政儒之犯行，辯稱：伊不認識證人吳政儒，證人吳政儒於偵查中雖證稱伊有販賣第二級毒品云云，然證人所指其聯絡用之行動電話號碼並非伊所持用，而所指之年籍資料，亦非伊之年籍資料，又證人吳政儒於原審審理時證稱：是因為員警要伊指出被告係伊上手，因而於偵查中為不實之證述等語，又證人購毒後於98年5月16日晚上18時30分為警查獲，被告於98年5月16日晚上即案經警查獲，時間接近，然員警並未查扣到伊持有任何現金等情，顯見本案係因員警故意誘導證人為前開偵查中之證述，伊沒有販賣毒品等語。經查：

（一）證人吳政儒係於98年5月16日18時30分許，在桃園縣中壢市中豐路與中美路口為警方查獲，並扣得渠置於襪子內之甲基安非他命1包，然該甲基安非他命1包業經銷燬，亦未拍照存證，業經本院調閱台灣桃園地方法院檢察署99年執字第6354號卷查明無訛，是該扣案之甲基安非他命1包，已無從與本案被告遭查扣之毒品包裝及純度等為比對，自無從證明證人吳政儒持有之上開毒品之來源為被告。

（二）證人吳政儒於98年5月16日晚上7時10至28分許於警詢中證稱：「我為了戒除毒品的惡習，我可以配合警方將販賣毒品給我的綽號「小大頭」之人查緝到案，希望檢察官可以給我一個改過的機會」云云，然就綽號「小大頭」之人，並未指出姓名、年籍或電話等足資辨別之資料，有警詢筆錄1份在卷可憑（見98年度偵字第11451號卷第43頁），並有員警職務報告1份及桃園縣警察局平鎮分局101年10月15日平警分刑字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第157、158、160頁），嗣警方於同日晚上7時50分許，在桃園縣中壢市○○路0段000號A座4樓「上海商務旅館」239室逮捕被告，並扣得其所有之第1級毒品海洛因3包（合計淨重3.90公克，空包裝總重1.22公克，純度24.21％，純質淨重0.94公克）、第2級毒品甲基安非他命6包（驗前總毛重26.93公克，包裝塑膠袋重約2. 54公克，取0.09 公克鑑定用罄）、電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺1支、藥鏟1支、安非他命吸食器1支、葡萄糖2包、矮凳1張等物，此有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽（98年度偵字第11451卷第15-16、18-20頁）。而桃園縣警察局平鎮分局於同日晚上21時30分已將證人吳政儒解送台灣桃園地方法院檢察署，經檢察官於同日晚上23時35分已經開始對證人吳政儒進行偵訊，於晚上23時11時51分結束偵訊，有人犯解送報告及偵訊筆錄各1紙在卷可憑（見本院卷第161頁、98年偵字第11451號卷第65頁），並於該次偵訊中證述：跟一位綽號「小大頭」的人買的。伊的真名應該叫黃左明，是60年次的人，聯絡電話0000000000，在98年5月16日下午3、4 點，伊以公共電話打被告之手機跟被告聯絡，被告約伊到中美路的上海旅館239號房交易毒品，伊依約前往，就進入239號房，伊拿一千元給被告，被告給伊一小包的安非他命，拿到之後伊就回家，還沒有施用，就是伊今天主動交出來的毒品云云（98年度偵字第11451卷第65- 67頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局平鎮分局扣押物品收據、桃園縣政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表及99年度審訴緝字第34號宣示判決筆錄附卷可稽（98年度偵字第11451號卷第51-54頁），偵訊結束前某人將調得之被告口卡傳真至台灣桃園地方法院檢察署，有卷附被告之口卡傳真1紙在卷可憑（見98年度偵字第11451號卷第62頁，該傳真時間為「98年5月16日晚上23時43分」），然該次偵訊中檢察官並未提示該傳真之口卡予證人吳政儒辨認，是依證人吳政儒查獲後之供述可知，證人吳政儒既於98年5月16日經警於上海汽車旅館樓下為警查獲，並於警詢中指出伊願意配合員警查緝被告，在此種狀態下理應將被告之資料提供予員警，並告知被告住在上海汽車旅館239室，然竟未能指出伊購毒之來源係被告，亦未指出被告就在上海汽車旅館內，於警詢筆錄結束後之22分鐘後，被告竟恰好因員警接獲線報而於上海汽車旅館遭查獲，而該查獲被告之員警於查獲當時尚不知有證人吳政儒此被告，業經證人黃永輝於本院結證明確（見本院卷第109 頁），再佐以證人吳政儒於偵查中所述被告持用之手機號碼為0000000000號，該門號於案發時應處於停用狀態，有遠傳電信門號查詢紀錄在卷可憑（見本院卷第75、76頁），而就被告之出生年月日之描述，亦有錯誤，檢察官復未就調得之口卡提示予證人吳政儒辨認，則證人吳政儒於偵查中竟突然能指稱綽號「小大頭」之人叫黃左明，購毒之地點在上海汽車旅館239室，顯然在此之前有人提示證人吳政儒被告之資料給吳政儒觀看，然吳政儒無法及時記得被告之資料，以致於未能正確描述被告之年籍，再佐以證人吳政儒之偵訊過程中有一被告口卡之傳真紀錄，則證人吳政儒於偵查中證稱：警方有調出被告口卡給伊觀看等語及證人吳政儒於原審審理時證稱：伊不認識被告，並稱其於警詢中指證被告之原因係受員警之誘導等語（原審卷第169-178頁），尚非無據。

（三）復查：本案被告於證人吳政儒警詢結束後之22分鐘後，在前開旅館239號房間內為警查獲，時間甚為短暫，然未能查獲任何可以聯絡販毒用之手機，亦未有任何現金，有查獲證物相片及搜索扣押筆錄在卷可憑（見偵字第11451 卷第15至20頁，該相片內之電子產品為磅秤，非手機），則證人吳政儒於偵查中所證伊打公共電話給被告聯絡購毒後即前往上海汽車旅館以1000元購得甲基安非他命1包云云，亦難認可採，而該查獲現場並非僅被告一人，亦有前開搜索筆錄1件在卷可憑，在證人吳政儒並未於偵查中指認被告口卡，亦未提供正確之被告聯絡電話及年籍資料之情形下，證人吳政儒前開偵查中之供述除有瑕疵可指之外，並無補強證據得以佐證擔保其供述之真實性，揆諸前揭說明意旨，應認本案被告此部分罪證不足，依法應為無罪之諭知。

（四）98年5月16日在前開商務旅館扣得第一級毒品海洛因3包與第二級毒品甲基安非他命6包，與本件被告被訴販賣毒品無關，已為被告施用第一、二級毒品所吸收，並經台灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第10號判決中諭知沒收銷燬，併此敘明。

四、原審未察，就此部分諭知被告有罪，難認妥適，被告上訴意旨指摘此部分有罪之諭知不當，即有理由，應予撤銷，並另為無罪之諭知。

叄、上訴駁回部分：

一、本件公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有之，竟仍基於販賣甲基安非他命以營利及持有海洛因及甲基安非他命之犯意，自98年3月12日起，藉0000000000號等行動電話為聯絡工具，與欲購買毒品之人聯絡，嗣於如附表編號1所示之時、地內，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之廖文洲，於附表編號2所示之時地，販賣第一、二級毒品予陳銘煌，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告有前開販賣毒品犯行，無非以：證人陳銘煌、廖文洲於警、偵訊中之證述、被告、陳銘煌分別經扣得持有毒品甲基安非他命，陳銘煌經採尿結果呈甲基安非他命陽性反應及被告遭扣得之物品等為據。訊據被告固坦承其分別於98年4月11日、98年5月16日經查獲持有電子磅秤、現金等物不諱，惟堅決否認有販賣毒品予附表所示之人，辯稱：該電子磅秤與本案販賣毒品無關，且7萬9千元亦非販賣毒品所得云云。

三、經查：

（一）廖文洲固於警詢中證稱：98年3月初及98年3月25日向被告購買3次毒品，地點均在桃園縣八德市縱貫路省立醫院附近麥當勞對面（98年度偵字第8909卷第45-51頁）云云。於偵查中再證稱：陸陸續續這1年左右，向被告購買毒品，最後1次為3月23日左右，之前約3月初與10幾日都有向被告購買毒品等語（98年度偵字第8909號卷第97-99頁）云云，然依卷附被告與證人廖文洲之通聯紀錄（證人持用0000-000000號電話，被告持用0000-000000號電話）顯示，被告於98年3月上旬，並無與證人廖文洲有電話聯絡，並參酌其於偵查中證稱：伊向被告購買毒品之方式為以其手機打被告之手機聯絡乙節（見前開偵查卷第98頁），證人廖文洲於警詢、偵查中證稱其於98年3月上旬向被告購買毒品乙節，即有瑕疵，而難遽信。依證人廖文洲前開證述之內容，排除其所指於98年3月初與被告有毒品交易之證述外，依其於偵查中之供述內容，其於98年3月中旬後亦僅有2次之交易，98年3月10幾日僅1次向被告購買毒品，則公訴人逕依通聯紀錄遽認證人廖文洲於3月12日、3月19日、3月27日向被告購買毒品之犯行，就次數部分已與證人廖文洲之證述內容大相逕庭，且依前開2人之通聯紀錄顯示，渠等於98年3月下旬，僅3月27、28、29日3日有以前開手機聯絡，核與證人廖文洲於警詢中證稱：其3月「25日」向被告購買毒品等語及其於偵查中證稱：其於3月「23日」向被告購買毒品云云，亦有明顯瑕疵而不足採信。再證人廖文洲於本院審理時復證稱：伊未曾向被告購買過毒品等語（見本院卷第186、187頁），自難以認定證人廖文洲於偵查中之證述係誤記日期所致。再查前開「通聯」紀錄僅得證明渠等有通話之紀錄，而無通話之內容，自不得逕以渠等有通話之紀錄，逕推認其有販賣毒品之事實，前開證人廖文洲之證詞既有上開重大瑕疵而不得採信，公訴人遽以前開通聯紀錄認定被告與證人廖文洲之上開通聯時間均係為毒品交易之聯絡，自嫌速斷而無足採。末查：被告於案發時有施用毒品之惡習，被告復辯稱：伊持有扣案之毒品、電子磅秤等物係為供施用毒品所用等語，自非可逕行推認扣案之物品係被告所有供販賣毒品所用之物，再查證人廖文洲之尿液檢驗結果，無從證明來自於被告，亦不得逕依該證人之檢驗報告認定被告有於附表所示時地販賣毒品予廖文洲，至為明確。綜上所述，檢察官所舉證人廖文洲指證被告販毒之陳述，與上開二人之通聯紀錄不符，無從以前開通聯紀錄佐證證人之證詞之憑信性，檢察官所引前開事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有販賣毒品予廖文洲之犯行，而得確信其有犯罪之程度，就販賣毒品予廖文洲之被訴部分，不能證明被告犯罪。

（二）被告與證人陳銘煌於98年4月11日晚上9時30分許，共同在桃園縣中壢市成功路及成章一街為警盤檢查獲分別持有1、2級毒品，業經證人陳銘煌於警詢、偵查及原審證述明確，並為被告所不爭執，而證人陳銘煌初於98年4月12日警詢中證稱：其曾向被告購買過5次毒品，最近一次係於98年4月11日上午9時許，在桃園縣中壢市遠東路之元智大學前，以5,000元之代價向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各4小包，並因已施用海洛因及甲基安非他命若干，故剩餘盤檢查獲之海洛因及甲基安非他命各3小包（98年度偵字第8909號卷第53-58頁）云云，嗣於98年4月12日經警解送台灣桃園地方法院檢察署內勤

籍不詳綽號「月里」之成年女子購得云云，惟經內勤檢察官質以為何於警詢中以販毒重罪誣陷被告時，證人陳銘煌復稱：「我沒有誣陷他，我講的都是事實」云云（98年度偵字第8909號卷第84-85，87-89頁）；又證人陳銘煌於98年8月11日偵查中經以證人身分具結後，復翻異前詞另改稱：並未於98年4月11日向被告購買毒品云云，惟經承辦

品乙節，證人陳銘煌先沈默不語，繼供稱：98年4戶11日沒有向被告購買毒品，僅有一次於98年4月9日各以3, 000元及1,000元之代價向被告購得海洛因及甲基安非他命各1包，含袋毛重分別為0.4公克及0.2公克，交易地點則為署立桃園醫院前之麥當勞餐廳云云（98年度偵字第8909號卷第155-158頁）；於原審100年5月25日審理時再翻異前詞稱：前揭警詢及二次偵查筆錄俱係為誣陷被告而胡謅，渠並無向被告購買毒品之行為，警詢與偵查中所為曾向被告購買毒品之證述，並非實在云云（原審卷第101-11 2頁），前後所指被告有無販毒予伊之證詞，並非一致，且一度證稱：其毒品來源均為綽號「月里」之女子等語。再查證人陳銘煌於98年4月11日與被告一同為警查獲時所扣得證人陳銘煌持有之毒品數量為海洛因及甲基安非他命各3包，重量分別為0.7、0.15、0.44公克（海洛因）、0.54、0.34、0.54公克（甲基安非他命），有桃園縣警察局中壢分局98年4月11日搜索扣押筆錄及扣案毒品相片在卷可憑（見偵字8909號卷第59至62頁、75頁），與檢察官起訴證人陳銘煌於98年4月9日購買海洛因0.4公克，甲基安非他命0.2公克，在數量及重量方面亦互核不符，是該扣案毒品自不得作為被告被訴於98年4月9日販賣毒品予陳銘煌之佐證。又該次員警檢視證人陳銘煌持用之手機，發現其於98年4月11日上午9時10分許有與被告通話之紀錄，此與公訴人起訴被告販賣毒品予陳銘煌之時間「98年4月9日」不符，當不得作為本案販賣毒品予陳銘煌之佐證；又該次證人陳銘煌採驗尿液之結果固呈甲基安非他命與嗎啡陽性反應，然依證人陳銘煌警詢中之證詞，其查獲前最後一次所施用毒品之來源係98年4月11日購入之毒品等語（98 年度偵字第8909號卷第53-58），則該次證人陳銘煌驗尿之結果，自不得作為被告被訴於98年4月9日販賣毒品予陳銘煌之佐證；再查：98年4月11日扣得之電子磅秤係證人陳銘煌所有，業經證人陳銘煌於偵查中證述明確（見偵字第8909號卷第84頁），檢察官以之作為本案販賣毒品之佐證，自有誤會；而其餘扣案物品，均不能證明與本案販賣毒品有關，自不得僅憑證人陳銘煌於警詢、偵查中之單一且前後歧異之指述，遽認被告於98年4月11日有販賣第1、2級毒品予證人陳銘煌。復查無其他積極證據足證被告確有販賣毒品予陳銘煌之犯行，而得確信其有犯罪之程度，應認此部分之犯罪亦不能證明。

（三）被告於98年4月11日晚上9時30分許在桃園縣中壢市成功路與成章1街口為警扣得之第2級毒品甲基安非他命2小包（原淨重0.41公克），係被告供施用剩餘之物，該持有與本案被訴販賣部分顯無關聯，業經台灣桃園地方法院以99年審訴緝字第13號判決諭知沒收銷燬，併此敘明。

四、本院上訴駁回之理由：原審法院認此部分罪證不足，依法諭知無罪，自無不合，檢察官以證人廖文洲、陳銘煌所指並無