臺灣高等法院101年度抗字第689號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　101年度抗字第689號

抗告人

即受刑人

朱智賢

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國101年5月31日裁定（101年度聲字第2268號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定略以：受刑人朱智賢因妨害性自主等案件，先後判決確定如附表，茲檢察官依刑事訴訟法第477條第1項之規定，以犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，裁定其應執行有期徒刑3年10月。

二、抗告意旨略以：㈠查刑法第51條固屬於法院自由裁量之事項，然法院之裁量權，並非概無法律之拘束，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界線外，尚應受比例、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，並應顧及人民之刑罰適當性、公平、公正理念，體察法律規範之目的，使其結果實質正當、合情於適當裁量之內部界限。㈡伊另就99年度桃簡字第2286號、98年訴緝字第70號、94年度少連上訴字第57號，聲請定應執行刑，有部分未定刑，原裁定業已逾越法律所規範之範圍之外部性界線，所定應執行刑為有期徒刑3 年10月，並不利於伊執行有期徒刑之累進處遇及加減分數之比較，影響其假釋，顯違比例原則、公平正義，不合於法律情感秩序之理念。難認為妥適，請將原裁定撤銷，更為適當裁定云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號裁定意旨、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。易言之，定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，惟此則與定應執行刑之裁定無涉。再按刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度臺非字第233 號判決、96年度臺上字第7583號判決參照）。

四、經查，本件受刑人所犯妨害性自主罪2罪在案，經分別各判處有期徒刑3年6月、5月，有臺灣高等法院台南分院94年度少連上訴字第57號、最高法院94年度台上字第3919號及臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第2286號判決及本院被告全國前案紀錄表可稽；嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5、6款規定，裁定其應執行刑為應執行有期徒刑3年10月。其所定應執行刑係於各宣告刑中之刑期，其中1罪最長期以上，即有期徒刑3年6月以上，各刑合併有期徒刑3年11月以下之範圍內，且原審裁定所定應執行刑亦未逾越各該確定判決原已定執行刑，均符合外部性界限及內部性界限，合乎法律規定，抗告人抗告意旨雖以原裁定定應執行刑，有部分未定刑結果，影響伊權利甚鉅，故刑期認違反比例、公平正義原則云云，惟原裁定為被告執行刑之裁量，既無不法，本件抗告為無理由，應予駁回。至於抗告所指案件，未經檢方聲請，法院不得審酌，又應如何計算抗告人之行刑累進處遇等級及假釋條件，則屬監獄行刑之矯正業務範疇，核與本件定應執行之刑無涉。抗告人指摘原裁定不當，顯係對於相關法律規定有所誤解，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達