臺灣高等法院102年度上易字第1950號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1950號

上訴人

即被告

陳英豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院102年度審易字第324號，中華民國102年7月18日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101年度毒偵字第3609號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳英豪於民國95年間，因施用毒品案件，經台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年6月12日執行完畢釋放出所，並由台灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2246號、96年度毒偵字第505號為不起訴處分確定，97年間，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以96年度訴字第912號刑事判決處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣（下同）5萬元，緩刑3年確定，同年間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以96年度訴字第1285號刑事判決處有期徒刑3月，併科罰金1萬元確定，同年間，再因施用毒品案件，經同院以97年度士簡字第1730號刑事簡易判決處有期徒刑4月確定，嗣上開緩刑遭撤銷，2槍砲案件之徒刑（1年10月、3月）經定應執行刑為有期徒刑2年確定，迨98、99年間，復因施用毒品案件，經同院先後以98年度審簡字第1026號、99年度審簡字第99號刑事簡易判決各處有期徒刑4月、5月確定，2徒刑（4月、5月）再經定應執行刑為有期徒刑8月確定，而與上揭各徒刑（2年、4月）併執行之，自98年11月17日起入監服刑，迄100年12月28日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101年5月28日期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論（於本件構成累犯）。詎猶不知悔攻，復基於施用第二級毒品之犯意，於101年11月9日上午5時37分許為警採尿時起回溯96小時內某時點，在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於101年11月9日凌晨2時35分許，在台北市○○區○○○路0段00號前遇警盤查，在警方尚未發覺其犯罪前，主動將其用餘持有之第二級毒品甲基安非他命4小包（原淨重合計3.15公克，驗餘淨重3.11公克）交由警員查扣，並向警員坦承上情，而自首並接受裁判。

二、案經台北市政府警察局萬華分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起生效施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）涉犯施用毒品案件之時間，在其初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於95年間，因施用毒品案件，經依台灣士林地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年6月12日執行完畢釋放，並由台灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2246號、96年度毒偵字第505號為不起訴處分確定，復於5年內之97年間，再犯施用毒品案件，經台灣士林地方法院以97年度士簡字第1730號刑事簡易判決處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，足見被告於觀察勒、戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品罪而經法院判刑確定，揆諸上揭說明，並不合於「5年後再犯」之規定，且因其於「5年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，自應逕依毒品危害防制條例第10條規定處罰，是本案起訴程序並無違背規定之情形，合先敘明。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引之書面供述證據，檢察官、上訴人即被告陳英豪（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第28頁背面），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。

叁、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審時、本院準備程序中及審理時坦承不諱，且其於查獲後經警方採集尿液檢體送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司101年11月23日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵查卷第54、78、87頁），而一般施用甲基安非他命後，經人體代謝作用，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日等節，早經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋甚明，且為本院職務上所知悉之事項，此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物品照片12幀在卷足憑（見偵查卷第15至17頁、第20至22頁），另扣案之白色結晶體4包，經台北市政府警察局鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局101年12月12日北市鑑毒字第381號鑑驗通知書在卷可查（見偵查卷第81頁），堪信被告上開自白確與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄一所載之前案有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於上述時、地遇警盤查，在警員尚未發覺其犯罪前，即主動將上開甲基安非他命4小包交由警員查扣，並向警員坦承上情，而接受裁判等節，業據證人即負責本案查獲之台北市政府警察局保安警察大隊第一中隊警員林逢源於本院審理時證述無訛（見本院卷第36至37頁），堪認被告符合自首要件，經衡酌本案情狀，認宜減輕其刑，爰依刑法第62條規定減輕之，並先加後減之。

三、原審認本案事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告符合自首要件，宜減輕其刑，已如上述，原審漏未審酌及此，並影響刑之量定，尚有未洽，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因多次施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑罰執行完畢後，仍漠視法令而再次施用毒品，應予非難，惟施用毒品乃自戕行為，對他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、扣案之甲基安非他命4包（原淨重合計3.15公克，驗餘淨重合計3.11公克），為本案查獲之第二級毒品，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬，其包裝袋4只，因無法完全析離，亦應一併沒收銷燬。另如事實欄一所載之玻璃球1個，雖係供被告犯上揭施用第二級毒品罪所用之物，惟並未扣案，亦無證據證明目前仍然存在，被告復於原審時供稱該玻璃球已滅失等語（見原審卷第120頁背面），爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。