臺灣高等法院102年度上易字第452號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第452號

上訴人

即被告

蘇詠豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第2802號，中華民國102年 1月31日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第48號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

蘇詠豪於民國100年8月19日下午某時，在基隆市○○區○○路000 巷00號住處內，以將毒品置於吸食器內點燃吸煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

理由

甲、有罪(施用第二級毒品)部分

一、上開犯罪事實業據上訴人即被告蘇詠豪於原審審理時坦承不諱，且其於警詢後所採之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GS/MS氣相層析/質譜儀法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司於100年9月 2日出具之濫用藥物檢驗報告(毒偵2191卷第53頁)，足徵被告任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒，於95年 2月21日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第270號為不起訴處分，然被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內又多次犯施用毒品罪經判刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告此次施用毒品之行為雖已距其觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年以上，仍應依法追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，分經臺灣基隆地方法院㈠以97年度基簡字第1053號判決、97年度訴字第1540號判決判處有期徒刑6 月、6月、2月確定，嗣定應執行有期徒刑8 月；㈡以97年度訴字第1887、1975號判決、98年度訴字第194號判決判處有期徒刑6月、6月、2月、2月、7月確定，嗣定應執行有期徒刑1年4月，上開㈠㈡接續執行，於99年3 月19日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，後其假釋未經撤銷，刑期至99年12月2 日縮刑期滿，未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於5 年內故意再犯本件最重為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告施用第二級毒品，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第 1項規定。審酌被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，但屢有施用毒品之前案紀錄，仍未能戒除毒癮復行施用，暨被告之其他素行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 4月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 (最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照) 。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

乙、不受理(持有第一級毒品)部分

一、公訴意旨略以：被告基於持有第一級毒品之犯意，於100年8月19日下午1時許，在基隆市廟口，向「阿仁」以新臺幣(下同)2,000元之價格購得第一級毒品海洛因2包(淨重0.0854公克)而持有之，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌云云。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上所當然。檢察官為緩起訴處分，若係命被告於一定期間，向公庫或指定之公益團體支付一定之金額者，苟被告已遵命履行，但檢察官誤認其未遵命履行，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴(或聲請簡易判決處刑)時，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第 140號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴(或聲請簡易判決處刑)，應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第 4款為不受理之判決，始為適法。亦即，如原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴 (或聲請簡易判決處刑)係違背刑事訴訟法第253條之3第1項第 3款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴(或聲請簡易判決處刑)之程序違背規定，依同法第303條第1款之規定，為不受理之判決；於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴(或聲請簡易判決處刑)違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第二百六十條之規定再行起訴」，依同法第303條第4款之規定，諭知判決不受理(最高法院100年台非字第388號判決、96年度台非字第232號判決參照)。

三、經查，被告因上開持有第一級毒品及施用第二級毒品犯行，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於100年10月20日以100年度毒偵字第2609號為緩起訴處分，並諭知如下之期間及條件：「⒈持有第1級毒品犯行：緩起訴期間為2年，被告應於緩起訴處分確定後 6個月內，向本署指定之公益團體、地方自治團體支付新臺幣5千元。２、施用第2級毒品犯行：緩起訴期間為 2年，被告並應於緩起訴期間內遵守、履行如下所載事項：㈠被告應於緩起訴處分確定後 6個月內，向本署指定之公益團體、地方自治團體支付緩起訴處分金新臺幣 5萬元。㈡至治療機構(臺北市立聯合醫院松德院區)依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，於 1年之治療期程內完成戒癮治療。㈢預防再犯所為之必要命令：⒈自收受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起，至緩起訴期間屆滿前 6個月止，至指定之醫療機構，完成戒癮治療。按時至臺北市立聯合醫院松德院區依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，不得未依指定時間接受藥物治療逾七日或無故未依指示配合接受心理治療或社會復健治療逾3 次。⒉對於臺北市立聯合醫院松德院區辦理戒癮治療人員不得有強暴、脅迫、恐嚇等行為。⒊緩起訴處分期間應依通知按時至本署觀護人室進行追蹤輔導及尿液毒品檢驗，且檢驗結果不得呈陽性反應。於戒癮治療完成後，至緩起訴期間屆滿前 4月止，依本署觀護人指定之期日接受採尿檢驗。⒋緩起訴處分期間如經檢察機關或司法警察機關尿液毒品檢驗，其檢驗結果不得呈陽性反應。⒌於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受臺北市立聯合醫院松德院區進行尿液毒品及其代謝物檢驗及及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受臺北市立聯合醫院松德院區進行尿液毒品及其代謝物檢驗 3次，而檢驗結果均須呈陰性反應。」嗣該緩起訴處分經臺灣高等法院檢察署於 100年11月18日以100年度上職議字第15535處分書駁回再議而確定。是被告緩起訴期間自100年11月18日起算，至102年11月17日期滿，其中就持有第一級毒品部分所命應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體支付新臺幣 (下同)5,000元部分，其履行期間為自100年11月18日起至101年 5月17日止。而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於 100年11月29日就上開持有第一級毒品犯行、施用第二級毒品分別核發執行緩起訴處分命令通知書，通知被告上開應遵守或履行之事項，此有上開處分書、通知書在卷可參(毒偵2609卷第111-112、115、117-119頁) 。嗣被告未遵期完成上開緩起訴處分所命完成戒癮治療、預防再犯所為之必要命令，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101年8月21日以101年度撤緩字第229號撤銷緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署於101年10月 4日以101年度上聲議字第7181號處分書駁回再議而確定，復有撤銷緩起訴處分書、處分書附卷可按，此部分事實固堪認定。

四、惟查，被告所涉持有第一級毒品、施用第二級毒品 2罪，係犯意各別，行為互殊，並無實質上或裁判上一罪關係，檢察官本得分別處理。而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官雖將該2 犯行合併於一處分書內予以緩起訴處分，惟其所命之緩起訴期間及條件，則係分別諭知，有該緩起訴處分書可憑。是被告所涉持有第一級毒品、施用第二級毒品係屬可分之 2罪，檢察官就緩起訴處分所命之期間及條件，亦截然可分，則被告是否違背刑事訴訟法第253條之2 第1項各款之應遵守或履行事項，而構成撤銷緩起訴處分之事由，自應分別以觀。本案被告就持有第一級毒品部分，業依檢察官之命令，於履行期限屆至前之101年5月17日，向指定之財團法人臺灣更生保護會台北分會繳納 5,000元，有臺灣臺北地方法院檢察署通知、財團法人臺灣更生保護會台北分會收據、郵政跨行匯款申請書附卷可考(緩字卷)。是被告就持有第一級毒品部分，並無違背刑事訴訟法第253條之2 第1項各款之應遵守或履行事項之情形。檢察官誤認其未遵命履行，而依職權撤銷該部分之緩起訴處分，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第 140號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。且因原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴係違背刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，其起訴之程序違背規定，揆之首開說明，應依同法第303條第1款之規定，為不受理之判決。原審法院就此部分，應諭知不受理之判決，竟誤予以論罪科刑，於法有違，既經被告上訴，應由本院將原判決關於持有第一級毒品部分，暨定執行刑，均予撤銷，另為不受理判決之諭知。

丙、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務