臺灣高等法院102年度上更(二)字第46號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 102年度上更(二)字第46號

上訴人

即被告

孫和鋒

選任辯護人

莊勝榮律師

　　　　　　林明煌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院99年度訴字第3592號，中華民國 100年3月8日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第22266 號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、孫和鋒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。緣於民國99年7月24日下午3時 2分許，接獲黃啟華（已經判刑確定）以門號0000000000號行動電話（搭配黃啟華所有之黑色SONY ERICSSON 廠牌行動電話一支，惟該支行動電話於事後已經其丟棄）撥打其母蔡美玉申請、由其持用之門號0000000000號行動電話，詢問因家中有人到訪，是否可以幫忙在二十分鐘後送「東西」（意指甲基安非他命）至新北市三重區自強路三段之三和國中附近給某人時（按李清麗先於同日下午 2時55分以其使用之門號0000000000號行動電話撥打黃啟華之上開行動電話表示要向黃啟華購買新臺幣〈下同〉一千元之甲基安非他命，經黃啟華允諾約二十分鐘後在三和國中見面），孫和鋒應允之，隨即騎車至黃啟華位於同區同案路50號 3樓之住處附近，於同日下午 3時19分許抵達後，即以上開電話聯絡黃啟華表示其已到黃啟華住處樓下；斯時因黃啟華的訪客適已離開，要孫和鋒等他載其至三和國中交付「東西」，孫和鋒因先前曾駕駛機車為黃啟華出面交付黃啟華販賣之甲基安非他命予買主，而於主觀上已預見黃啟華於本次電話通話中所稱之「東西」即指甲基安非他命，猶基於幫助黃啟華販賣甲基安非他命之不確定故意，騎乘機車附載黃啟華前往三和國中附近而幫助黃啟華與李清麗完成價值一千元之甲基安非他命之交易。嗣為警監聽黃啟華、孫和鋒等人前開所使用之行動電話而查悉上情，並於99年8月10日下午4時許，在黃啟華之上開住處查獲黃啟華，於同日下午 5時50分許，在新北市○○區○○○路00巷00號 3樓查獲孫和鋒，並扣得孫和鋒所使用、其母蔡美玉所有之門號0000000000號之SIM 卡一枚、其所有而供其自身施用之甲基安非他命一包、分裝袋、吸食器等物（孫和鋒涉犯施用毒品部分，業經原審另案以99年度簡字第8894號判決確定）。

二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告孫和鋒及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院更㈡卷第58頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其確有於上揭時、地騎車附載黃啟華前往三和國中送物品予李清麗之事實，惟矢口否認有與黃啟華共同販賣甲基安非他命予李清麗之犯行，辯稱：我只是受黃啟華之託騎機車載他去三和國中，我並沒有與李清麗接觸，也不知道黃啟華是要去販賣甲基安非他命給李清麗云云。惟查：

（一）證人李清麗於偵查中具結證稱：「（問：〈提示0000000000門號與0000000000門號於99年7月24日15時18 分之通話譯文〉這是什麼意思？）也是買安非他命，地點也是在三和國中，當時我騎摩托車趕過去，而車子蠻多的，因為是下午3、4點。」、「（問：這次有無成交？）有，一樣是二千元，一手交錢一手交貨。」、「（問：你從何時開始向黃啟華購買安非他命？）99年 7月份。」等語（見偵查卷㈠第293 頁）。嗣於原審審理中結證稱：「（問：譯文內，什麼叫做『男孩子』？）『男孩子』就是安非他命的代稱。」、「（問：『一張』代表何意？）『一張』的意思就是一千元安非他命的意思。」等語（見原審卷㈠第193 頁）。證人李清麗又於本院上訴審審理時到庭證稱：「（問：你跟黃啟華買過幾次？）兩、三次。」等語明確（見本院上訴字卷第148 頁）。是以，證人李清麗自偵查中、原審及本院前審時均始終證稱其確有於上開時、地向原審同案被告黃啟華購買價值一千元之甲基安非他命之事實。參以原審同案被告黃啟華於原審審理中亦坦承：「（問：99年7月24日15時2分及15時19分，這二通是否是你和孫和鋒的通話內容？）是。」、「（問：15時02分這通，是什麼意思？）我請孫和鋒幫我拿個東西給別人去三和國中。」、「（問：15時19分這通，是什麼意思？）就是孫和鋒到了，然後我就下去，原本是我家裡有人，本來我要請他幫我拿東西給別人，後來我家裡的人走了，我就叫他直接載我過去。」等語在卷（見原審卷㈠第204 頁），核與被告此部分之自白相符。堪認被告確有於上揭時、地騎車附載原審同案被告黃啟華前往三和國中送貨，而原審同案被告黃啟華所送之「貨」即為證人李清麗所欲其向購買之甲基安非他命之事實無訛。

（二）原審同案被告黃啟華所持用之門號0000000000號行動電話與證人李清麗持用之門號0000000000號行動電話，於99年7 月24日14時55分、15時18分許，及原審同案被告黃啟華所持用之上開行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，於同日15時02分、19分許，分別經通訊監察而得知有下列之通話內容：

⑴99年7月24日14時55分許（由李清麗撥打予黃啟華）─「李清麗：你那邊有沒【男孩子】？黃啟華：男孩子是不是？要多少？李清麗：1。……黃啟華：你要1張還是1個？李清麗：【1 張】。黃啟華：好，OK。李清麗：多久見面？黃啟華：哪裡？李清麗：三和國中。黃啟華：我差不多20分鐘到。」

⑵99年7月24日15時2分許（由黃啟華撥打予被告）─「黃啟華：你在家裡嗎，有空嗎？孫和鋒：有啊。黃啟華：你可以馬上出來，然後幫我去三和國中【拿個東西】給別人，不然我家裡有人，走不開。孫和鋒：我現在起來，洗個臉再打給你。黃啟華：你會很久嗎？我跟對方約20分鐘。孫和鋒：好。」

⑶99年7 月24日15時18分許（由李清麗撥打予黃啟華）─「李清麗：抱歉，我差不多再10幾分鐘就到了。黃啟華：好。」

⑷99年7月24日15時19分許（由被告撥打予黃啟華）─「孫和鋒：喂，你下來，我到你家樓下了。黃啟華：好，我下去。」有上揭四則通訊監察錄音譯文在卷可佐（見偵查卷㈠卷第140頁、第134頁），依上開通訊監察錄音譯文顯示內容，確與被告及證人李清麗、原審同案被告黃啟華之上開供證述之內容大致吻合，且前後時間對照正相關聯，益徵被告孫和鋒確有於上揭時間騎乘機車附載原審同案被告黃啟華前往三和國中附近，由原審同案被告黃啟華與證人李清麗完成甲基安非他命交易之事實。至於證人李清麗於偵查中雖證稱係向原審同案被告黃啟華購買二千元之甲基安非他命，與通訊監察錄音譯文所示證人李清麗係以一千元與原審同案被告黃啟華就甲基安非他命交易之價、量達成合意乙節不符，惟證人李清麗就此部分已於原審審理時證述：「我真的忘了」（見原審卷㈠第195 頁反面），且既查無任何雙方後續之通話內容顯示其等欲就交易之價、量予以變更，依「罪疑惟輕」，自仍應以上開通訊監察錄音譯文所示雙方就本次交易係以一千元之價格成交較為可採。

（三）被告雖否認知悉本次係為販賣甲基安非他命之交易，惟按被告之品格證據如與犯罪事實無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288條增訂第4項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，證據法上自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實有關聯性，參諸外國立法例，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之非習性用法。如被告抗辯不知其持有之物係毒品海洛因，檢察官得提出被告曾因施用海洛因被判刑之紀錄，以證明被告對毒品海洛因有所認識。因此，此等證據之調查，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依刑事訴訟法第288條第 1項之規定，應於同法第287條「檢察官陳述起訴要旨後，審判長應告知被告第95條規定之事項」程序完畢後，依法定之調查證據方法行之，並得作為判斷之依據，與同法第288條第4項規定之調查次序以及僅供為刑罰量定事由之衡酌者，尚屬有別。此等證據因攸關待證事實之認定，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第1091號、100年度台上字第2806號、101年度台上字第5377號、第5862號判決意旨參照）。經查：１．被告曾向同案被告黃啟華購買甲基安非他命，且曾幫同案被告黃啟華交付甲基安非他命予其他買家並收取甲基安非他命價金等情，分據被告於警詢及原審訊問時自承在卷（見偵查卷㈠第25頁，原審卷㈠第30頁），核與同案被告黃啟華供稱：我因為懶得出門，曾請孫和鋒幫我跟向我買毒品的小寶收毒品的錢等語相符（見原審聲羈字卷第 5頁反面）。參酌本院更審前判決且經最高法院判決上訴駁回確定之被告為同案被告黃啟華販賣交付甲基安非他命予「小寶」並收取購買毒品之價金部分（見本院 100年度上訴字第3933號判決書第12頁至第14頁即該判決附表二編號１），同案被告黃啟華所持有之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話，於99年 6月10日19時33分、20時08分、20時19分、20時26分許，分別有下列之通話內容：

⑴99年6月10日19時33分許（黃啟華撥打予被告）─「黃啟華：你在哪？孫和鋒：我在家。黃啟華：你現在有空嗎？孫和鋒：有，要等8 點，我在吃飯。黃啟華：火熄了。孫和鋒：我吃飽打給你。黃啟華：【要送「東西」給人】，人家在等了。孫和鋒：好，我快一點。黃啟華：沒關係，我打電話看看有沒有人。」

⑵99年6月10日20時08分許（黃啟華再次撥打予被告）─「黃啟華：你吃飽沒？孫和鋒：我吃飽了。黃啟華：【你可以幫我送一下嗎？】孫和鋒：送哪裡？黃啟華：上格（閣）。孫和鋒：好。黃啟華：好，我等你。」

⑶99年6月10日20時19分許（黃啟華撥打予被告）─「黃啟華：一個叫小寶的，你【跟他收2500】。孫和鋒：好，了解。」

⑷99年6月10日20時26分許（被告撥打予黃啟華）─「孫和鋒：你跟他講我到了，穿紫色的。黃啟華：穿紫色的衣服，騎黑色的摩托車，好。」有上開通訊監察錄音譯文四則在卷可佐（見偵查卷㈠第133 頁），其內容確與同案被告黃啟華及被告之前揭供述大致相合，且同案被告黃啟華與被告間之該次通話亦係以「東西」來稱甲基安非他命，足徵被告確曾於本案之前即曾接受同案被告黃啟華之指示，幫忙交付甲基安非他命予買家「小寶」並向其收取甲基安非他命價金之事實。２．被告雖否認有幫助或與同案被告黃啟華共同販賣甲基安非他命之犯意，惟衡被告與同案被告黃啟華上述已判決有罪確定之99年 6月10日之販賣第二級毒品犯罪之行為情狀及通話用語模式與本案極為相仿，且二案時間相隔甚短，其該前次販賣之行為情狀與其本案幫助販賣甲基安非他命予李清麗之犯情顯具有關聯性，當可容許供為證明被告犯罪認識（故意）之品格證據，是被告於本件接到同案被告黃啟華電話稱：「幫我‧‧‧拿個東西給別人」云云時，對於同案被告黃啟華所為本件係販賣甲基安非他命之行為顯已有預見，而其仍不顧一切，騎乘機車附載同案被告黃啟華至三和國中附近交易，顯見其有幫助販賣甲基安非他命之不確定故意。被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。

（四）按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為。茲倘僅以幫助他人營利犯罪之意思，而未參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣構成要件行為者，應論以幫助犯（最高法院49年台上字第77號判例、82年度台上字第1688號及84年度台上字第5647號判決意旨參照）。查：證人李清麗於99年 7月24日15時18分許以其使用之0000000000號行動電話撥打同案被告黃啟華所有之0000000000號之行動電話，直接與黃啟華約定交易甲基安非他命等情，已據證人李清麗及同案被告黃啟華分別證述如前，復佐以其二人之上開通訊監察錄音譯文以觀，被告雖確有騎車附載同案被告黃啟華前往三和國中與證人李清麗見面，同案被告黃啟華並當場交付甲基安非他命予證人李清麗，然被告並未介入本次甲基安非他命交易關於價金、交付時地等交易重要事項之聯絡事宜，亦未直接交付甲基安非他命予證人李清麗或有向其收錢之舉，依此交易情況，尚不足認定被告有親自實施諸如交付與收取價金等販賣毒品之構成要件行為，而應認被告僅有幫助之故意及行為。

（五）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。以本案而論，同案被告黃啟華與交易對象李清麗並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，是同案被告黃啟華販入甲基安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定。而觀以同案被告黃啟華無畏警方之追查，仍要被告駕駛機車載其出面交付甲基安非他命，顯係有利可圖，黃啟華顯有從本次交易中牟利之營利意圖，業見前述，而此應為與同案被告有毒品交易經驗且有一般社會經歷及智識程度之被告主觀上所預見。至於被告本人是否有從該次交易中實際得利，則非所問。

（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告幫助黃啟華販賣甲基安非他命予證人李清麗之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯刑法第30條第 1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，公訴意旨認被告係犯共同販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，應予審理，並變更起訴法條。

（二）被告幫助同案被告黃啟華販賣甲基安非他命之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第 2項之規定減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告與同案被告黃啟華被訴於99年 7月24日共同販賣第二級毒品之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告本件行為應僅成立幫助販賣第二級毒品罪，原審遽論被告係與同案被告黃啟華成立共同販賣第二級毒品罪，自有未洽。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及執行刑均予撤銷。

四、科刑之審酌：爰審酌被告知甲基安非他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，而幫助黃啟華販賣甲基安非他命販賣予他人以牟利，危害國民身心健康甚鉅，惟念其就本案僅為幫助之犯行，犯罪之危害較輕，兼衡其素行、犯罪動機、目的及其智識、生活狀況等其他一切情狀，改量處有期徒刑三年六月。

五、沒收：按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判例可資參照）。被告既係幫助犯，就上開原審同案被告黃啟華販賣所得及使用之行動電話等物，於其宣告刑項下，自不另予宣告沒收，附此敘明。

叁、適用之法條

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第30條第 1項前段、第2 項。

本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。