臺灣高等法院102年度上訴字第2308號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2308號

上訴人

即被告

高漢霖

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第220號，中華民國102年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第880號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高漢霖前於民國95年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國95年11月1日經釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第916號不起訴處分書為不起訴處分確定；其於94年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第291號簡易判決判處有期徒刑六月，嗣經同院以94年度簡上字第133號判決駁回上訴確定；復於95年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第274號判決判處有期徒刑六月確定；嗣高漢霖所犯上揭二案，經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第6號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑五月又十五日確定，於96年7月16日執行完畢。復於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第524號判決判處有期徒刑四月確定；又於98年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第599號判決判處有期徒刑六月確定，嗣高漢霖所犯前揭二案，經臺灣士林地方法院以98年度聲字第2094號裁定應執行有期徒刑八月確定，於99年4月23日易科罰金執行完畢；再於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第8號判決判處有期徒刑五月確定；又於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第403號判決判處有期徒刑六月確定，嗣其所犯上開二案，經臺灣士林地方法院以99年度聲字第720 號裁定應執行有期徒刑十月確定，於100年2月24日易科罰金執行完畢。詎高漢霖復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月22日為警採尿前4日內某時（須排除高漢霖當日為警查獲至採集尿液間之不可能施用時間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年3月22日14時30 分許，在新北市淡水區下圭柔山28巷旁左側第1間鐵皮屋工廠，為警查獲高漢霖，警方徵得高漢霖同意後，採集高漢霖之尿液送驗，該尿液經送驗後呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：

一、關於本案警方所採尿液檢體部分，上訴人即被告高漢霖及其辯護人抗辯：警方對被告採尿後，並未當面將尿液封緘云云。茲查，原審向臺北市政府警察局北投分局調取本案尿液檢體採集過程之錄影光碟，該局雖以102年3月13日北市○○○○○○00000000000號函覆：「本分局尿液檢體採集室設置有尿液採集區監視錄影設備，因受限系統硬碟容量關係，尿液採集區監視錄影畫面僅能存檔三個月，過後即由電腦自動覆蓋案重新錄影，本案被告高０霖係於101年3月22日至本分局尿液檢體採集室進行尿液採集，其尿液採集過程錄影檔案，因已逾三個月，相關錄影畫面已遭電腦自行覆蓋重新錄影，致無法提供相關錄影檔案。」等語（見原審卷第104頁），惟本件被告為警查獲後，同意警方採集其尿液送驗等情，業據被告於警詢時供明在卷（見101年度毒偵字第880號卷第5頁），而證人即負責對被告採尿之員警張弘全於原審審理時，就本件採尿過程證稱：伊等當他（指被告）的面製作簽條，直接封緘，指印也是被告親自蓋的等語（見原審卷第89頁正面），參諸證人張弘全為執法之員警，對於偽造證據、偽證之法律責任知之甚詳，其經原審傳喚到庭，亦具結後始作證，應無故意誣陷被告而捏造事實，自陷偽證重罪危險之理。況被告於檢察事務官詢問時，經質之對於採尿過程有何意見，其亦供稱：沒有意見等語（見101年度毒偵字第880號卷第69頁），凡此足徵本件被告係於警局親自排放尿液後，警方於被告面前當場封緘該尿液。而依「濫用藥物尿液採集作業規範」貳之五第（一五）目規定：「尿液檢體於封緘前，應保持於受檢者及採尿人員之視線內，若有必要移至另一採集瓶或分裝成兩瓶時，亦應於受檢者之同意及監視下進行。」，採驗尿液實施辦法第13條第1款亦規定：「尿液檢體應分別裝入二瓶尿液容器，每瓶尿液量須達三十毫升，並由受尿液採驗人按捺左大拇指指紋封緘。」，警方既於被告面前封緘其所排放尿液，此等尿液檢體之採集過程，並未違反上開規定，則警方於查獲被告後取得被告尿液檢體，並無違背法定程序，該等尿液檢體自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告高漢霖矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，警方對伊採尿後並未當面將尿液封緘，本件警方送驗之尿液並非伊排放之尿液云云。經查：

㈠原審將當庭所採集之被告唾液檢體與本件警方所採之尿液檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗兩者之DNA型別是否相符，惟該尿液中經萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別，其原因為尿液DNA鑑定係針對隨尿液排出之少量脫落表皮細胞，因尿液內細胞量少且含菌量高，易使DNA遭受破壞，若在未冰存之常溫下保存，DNA遭受破壞劇增，一段時間後便可能無法檢出人體DNA型別，此有內政部警政署刑事警察局101年10月29日刑醫字第0000000000號鑑定書、101年11月29日刑醫字第0000000000號鑑定書，及該局101年12月28日刑醫字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷第56頁、第61頁、第65頁），然本件被告係在警局親自排放尿液後，警方於被告面前封緘該尿液，業如前述，且被告於檢察事務官詢問時，經質之對於採尿過程有何意見，其亦供稱：沒有意見等語（見101年度毒偵字第880號卷第69頁），抑有進者，原審當庭勘驗扣案尿液，勘驗結果為：扣案尿液二瓶分為甲瓶、乙瓶，各貼有「甲瓶」、「乙瓶」之貼紙，其上似有承辦人員之職章，現有水漬而模糊，瓶口均貼有刑事警察局之黃色封籤，「甲瓶」、「乙瓶」貼紙之另一面即瓶身側面另有受檢者左拇指印之貼紙，其上均捺有指印（見原審卷第88頁反面），參以被告迭於原審及本院審理時亦坦認其有在尿液檢體之封條上捺指印等情（見原審卷第89頁正面、第112頁反面，及本院卷第50頁正面），則本件被告經警查獲後所採尿液檢體既經其在封條上捺印，倘該尿液檢體非被告所排放，被告儘可當場拒絕捺印，其卻捨此不為，甚且於警方將該案移送至臺灣士林地方法院檢察署後，亦當庭向檢察事務官明確表明對警方採尿過程無異議，若謂該等經被告捺印之尿液檢體，非從被告身上採集，孰能置信？足見警方查獲被告後所採之尿液檢體，確係取自被告身上。至被告上訴意旨所執證人張弘全前曾承辦過被告之毒品案件二次乙節，縱認屬實，尚不足以影響本院依上開證據，並憑經驗法則及論理法則，所為本件尿液檢體確係取自被告身上之認定。基此，被告質疑該尿液檢體之採集過程，辯稱：本件警方送驗之尿液並非伊排放之尿液云云，無非係事後卸責之詞，洵不足採。

㈡次查，被告於101年3月22日經警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年4月9日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見101年度毒偵字第880號卷第14頁至第15頁）。又一般施用海洛因，尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局97年9月30日管檢字第0000000000號函可資參照（見本院卷第41頁）。則被告施用第一級毒品海洛因之時間應為101年3月22日為警採尿前4日內某時，且須排除被告當日為警查獲至採集尿液間之不可能施用時間。被告否認施用第一級毒品海洛因犯行，亦不足採。

㈢末查，被告前於95年間因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於95年11月1日經釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第916號不起訴處分書為不起訴處分確定，嗣於98 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第524號判決判處有期徒刑四月確定；再於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第8號判決判處有期徒刑五月確定；又於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第403 號判決判處有期徒刑六月確定在案之事實，亦有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。。

二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前於95年間因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於95年11月1日經釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第916號不起訴處分書為不起訴處分確定，嗣於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第524號判決判處有期徒刑四月確定；再於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第8號判決判處有期徒刑五月確定；又於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第403號判決判處有期徒刑六月確定在案，業如前述，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「五年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。核被告高漢霖所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復查，被告有事實欄所載之前科執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審認被告高漢霖犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：一般施用海洛因，尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局97年9月30日管檢字第0000000000號函可參，被告既於101年3月22日14時30分許為警查獲後，經警於同日採集其尿液，已如前述，堪認被告係於101年3月22日為警採尿前4日內某時施用海洛因1次（須排除被告為警查獲至採集尿液間之不可能施用時間），乃原審未說明所憑為何，逕認定被告係於101年3月22日為警採尿前回溯5日內某時施用海洛因（見原判決第1頁犯罪事實欄所載，及第4頁第13行至第14行），尚有未洽。被告執前詞否認犯罪，提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍多次犯施用毒品罪，經法院判刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其仍不知戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再施用毒品，且於犯後仍飾詞卸責，惟所為施用毒品犯行僅戕害其自身，對於社會治安尚非危害甚鉅，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。