臺灣高等法院102年度上訴字第2407號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2407號

上訴人

即被告

蘇伯春

選任辯護人

謝世瑩律師（扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2326號，中華民國102年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵續字第530 號、101年度偵字第25791號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蘇伯春（綽號「百川」）前因施用毒品案件，（一）經臺灣臺北地方法院以96年度易字第1709號刑事判決判處有期徒刑6 月，及以97年度簡字第1317號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，並以97年度聲字第1249號裁定定應執行刑為有期徒刑9 月確定。（二）經同法院以97年度易字第260號刑事判決判處有期徒刑5月，及以97年度易字第1610號刑事判決判處有期徒刑5月，再以97年度聲字第2249號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定。前述（一）（二）所定應執行刑接續執行，於民國（下同）98年7月30日假釋出監，並於98年8月5日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎蘇伯春仍不知悔改，恪遵法制，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號一至二所示通話時間，經周幼龍以持用之0000000000號行動電話，先後撥至其所有之0000000000號行動電話，表明欲以新臺幣（下同）1千元之價格，向其購買甲基安非他命，並向其索討施用甲基安非他命使用之玻璃球等事宜，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，周幼龍再於附表編號三所示通話時間與蘇伯春電話聯繫，旋即在臺北市○○區○○街00號6樓蘇伯春住處樓下，由蘇伯春交付0.5公克之甲基安非他命予周幼龍，並向周幼龍收取價金1千元而完成交易，蘇伯春藉以賺取1千元以內之不詳金錢以營利。嗣經警持原審核發之通訊監察書對蘇伯春持用之0000000000號號行動電話門號實施通訊監察，並於99年10月26日23時30分許，在臺北市○○區○居街00巷0號3樓逮捕另涉違反毒品危害防制條例案件之周幼龍，再於100年2月11日前往法務部矯正署臺北監獄詢問蘇伯春，始查知上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本院審理範圍：檢察官原起訴被告蘇伯春與同案共同被告簡文龍涉嫌於99年7 月18日共同販賣安非他命予周幼龍，經原審認定被告蘇伯春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年4月；至同案被告簡文龍部分，則為無罪判決。被告蘇伯春不服原判決，提起上訴，而原審檢察官對原判決均未提起上訴，是原判決關於同案被告簡文龍無罪部分已告確定，本院審理範圍應為被告蘇伯春所涉販賣第二級毒品犯行部分，合先敘明。

二、管轄權之說明：按數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄；有左列情形之一者，為相牽連案件：數人共犯一罪或數罪者。刑事訴訟法第6條第1項、第7條第2款分別定有明文。查被告蘇伯春戶籍設於臺北市○○區○○路0段00號2樓（即臺北市信義區戶政事務所），先後居住臺北市○○區○居街00巷0號3樓及臺北市○○區○○路0段000號1樓，且本件行為地點為臺北市○○區○○街00號6樓樓下，均非原審轄區（皆屬臺灣臺北地方法院轄區），惟公訴意旨認被告蘇伯春與籍設新北市○○區○○路0段00巷000○0號（屬原審轄區）之同案共同被告簡文龍間，有數人共犯一罪之相牽連案件情事，核與前揭法律之規定相符，是原審及本院就被告蘇伯春本件被訴犯行應有管轄權。被告上訴意旨雖辯稱：原審認定同案被告簡文龍並未與同案共同被告蘇伯春共犯本案起訴事實之犯罪，已無共犯一罪問題，本件自不符合上開相牽連案件之管轄規定，原審對被告蘇伯春之案件無管轄權云云，惟按案件之管轄係以起訴時為準，即以案件繫屬法院之日為準（司法院院解字第3825號解釋參照），而是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果（最高法院90年度台上字第5899號判決要旨參照），則被告所辯已違反管轄恆定原則，自無可採。

三、證據能力之認定：

（一）按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295 號刑事判決意旨）。本件警察機關即（改制前）臺北縣政府警察局永和分局對於相關行動電話施以通訊監察，事前經原審依法核發通訊監察書，此有原審99年聲監字第677 號通訊監察書1 份在卷可參（見原審卷第96至97頁，係對包含被告蘇伯春持用之0000000000號行動電話門號在內之數個行動電話號碼實施通訊監察，監察期間自99年7 月13日10時起至99年8 月11日10時止），程序未見違法情事，又警察機關依通訊監察錄音所製作之譯文，於審理期日經原審及本院提示予被告蘇伯春及其辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人周幼龍於檢察官訊問時所為之陳述，均係檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰，以及依法得拒絕證言等事項後所為之證述，形式上及外觀上並無顯不可信之情事，此有偵訊筆錄及證人結文各2 份附卷可稽（見99年度毒偵字第8395號卷第19至22頁、100年度偵續字第530號卷第70至73頁），且被告蘇伯春及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對證人周幼龍於偵查中之證述皆不爭執證據能力，是依上開說明，應認證人周幼龍於偵查中所為之證述，均具有證據能力。

（三）本件判決所引用之下列其餘證據，亦查無違法取得之情事存在，復為認定事實所必要，且檢察官、被告蘇伯春及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力同不爭執，咸認具證據能力。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業經被告蘇伯春於偵查中及本院審理時均自白坦承不諱（見100 年度偵字第8096號卷第343至344頁、本院卷第41頁正面、第42頁），核與證人周幼龍於偵查中及原審審理時證述之情節（見99年度毒偵字第8395號卷第19至21頁、100年度偵續字第530號卷第70至72頁、原審卷第181頁背面至第184頁）大致相符，並有如附表所示之相關通訊監察譯文1份（見100年度偵字第8096號卷第178頁正背面）在卷可佐，則互核勾稽上情以觀，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（參最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號刑事判決意旨）。查本件無查扣相關犯罪所得、帳冊或其他可供判斷獲利範圍之相關事證，參酌前揭說明，被告蘇伯春出面交付甲基安非他命予證人周幼龍，該次毒品交易之參與者均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告蘇伯春冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險，其理至明。是本件既無相關事證可資證明上開獲利範圍不明之販賣甲基安非他命行為，確有未獲利之情事存在，仍應認被告蘇伯春販賣甲基安非他命之行為，確係出於營利之犯意而為，並有獲取1千元以下若干之利益。綜上，被告蘇伯春於案發當日經證人周幼龍電話聯繫後，在其住處樓下交付0.5公克之甲基安非他命予證人周幼龍，並向證人周幼龍收取交易價金1千元，進而獲取1千元以下不法利益之情，至為灼然，已堪認定。被告蘇伯春所為販賣甲基安非他命行為，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。

二、核被告蘇伯春所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品之行為，屬低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告蘇伯春有如前開犯罪事實欄一、所載之論罪科刑、執行完畢等情事，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重之外，應依刑法第47條第1 項加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101年度臺上字第473號判決意旨參照）。本件被告於偵查及本院審理時均供稱：伊於99年7 月18日有拿毒品給周幼龍，周幼龍給伊1千元等語（見100年度偵字第8096號卷第343 頁、本院卷第41頁），且本院又以之作為被告意圖營利販賣毒品安非他命之主要論據，自應認為被告於偵查及審判中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定，依法應減輕其刑。再被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑，最低刑度為7 年以上有期徒刑之罪，惟念被告販賣甲基安非他命之數量僅0.5 公克，尚非鉅額交易，不法所得不高，依其所述僅賺1 千元以下之蠅頭小利，所為與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是依其販賣之數量、所得等犯罪情節均屬輕微，且被告犯罪後自知行為有錯，始終坦承犯行。經通盤考量上開各情，認被告客觀之犯行、主觀之犯意，及其犯罪所生之結果，認犯罪情節顯有可憫恕之處，被告上開販賣第二級毒品之法定刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑度後，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。上開加重及減輕事由，並依法先加後遞予減輕之。

三、原審以被告蘇伯春前開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於偵查及本院審理時均自白其販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，又依此規定減刑後，認其犯罪情節顯有可憫恕之處，其量刑仍嫌過重，自應再依刑法第59條規定予以減刑，已如前述，然原判決疏未審酌於此，依法予以遞減其刑，即有違誤。是原判決關於被告蘇伯春部分既有上開可議之處，且被告上訴意旨亦執此指摘原判決該部分不當，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告蘇伯春有如前開犯罪事實欄一、所示之刑事前案紀錄，堪認其素行非佳，且其案發時仍屬壯年之齡，不思付出自身技藝或勞力，以正當手段獲取生活所需，竟販賣具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命，所為戕害他人之身體健康，擴大毒品之流通範圍，並對社會風氣及治安造成之危害，甚為不該，又參酌其貪圖販賣毒品牟利之犯罪之動機、目的、手段、販售毒品之次數單一、數量非鉅、所得利益之範圍係1 千元以下之不詳數額、教育程度、家庭經濟狀況，並考量被告蘇伯春於本院審理時已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲戒。

四、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（參最高法院97年度臺上字第1952號刑事判決意旨）。經查：

（一）未扣案之犯罪所得1千元，核屬犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告蘇伯春主文項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

（二）未扣案0000000000號SIM卡1張，係被告蘇伯春向真實姓名年籍不詳綽號「空仔」之男子所購得，與行動電話1 支均屬其所有物品之情，已據被告蘇伯春於警詢、偵查中供述無訛（參100 年度偵字第8096號卷第160頁、第344頁），並為其供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告蘇伯春主文項下諭知沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。附表（即本件通訊監察譯文內容及出處）：┌──┬──────┬──────┬──┬───────┬────────────┐│編號│通話時間（通│ 監察方（A）│撥接│非監察方（B ）│ 通 話 內 容 ││ │訊監察譯文出│ │方向│ │ ││ │處） │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──┼───────┼────────────┤│ 一 │99年7 月18日│0000000000號│入 │0000000000號（│B ：百川有沒有東西 ││ │16時11分許（│（被告蘇伯春│ │購毒者周幼龍持│A ：現在沒有了 ││ │參偵卷B 第17│持用之行動電│ │用之行動電話門│B ：幫我叫我喝醉了要解一││ │8 頁所示通訊│話門號）。 │ │號）。 │ 下 ││ │監察譯文）。│ │ │ │A ：好我幫你調 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──┼───────┼────────────┤│ 二 │99年7 月18日│0000000000號│入 │0000000000號（│B ：有沒有 ││ │16時18分許（│（被告蘇伯春│ │購毒者周幼龍持│A ：等一下，我要去拿 ││ │參偵卷B 第17│持用之行動電│ │用之行動電話門│B ：我拿一千塊給你 ││ │8 頁所示通訊│話門號）。 │ │號）。 │A ：一千塊就夠了 ││ │監察譯文）。│ │ │ │B ：你現在有多少 ││ │ │ │ │ │A ：不怎麼多 ││ │ │ │ │ │B ：夠用就好，你幫我搞個││ │ │ │ │ │ 球來 ││ │ │ │ │ │A ：我沒有球 │├──┼──────┼──────┼──┼───────┼────────────┤│ 三 │99年7 月18日│0000000000號│入 │0000000000號（│B ：我到了 ││ │16時34分許（│（被告蘇伯春│ │購毒者周幼龍持│A ：馬上到 ││ │參偵卷B 第17│持用之行動電│ │用之行動電話門│ ││ │8 頁所示通訊│話門號）。 │ │號）。 │ ││ │監察譯文）。│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──┼───────┼────────────┤│ 四 │99年7 月18日│0000000000號│入 │0000000000號（│B ：怎麼那麼少弄一下就沒││ │18時2 分許（│（被告蘇伯春│ │購毒者周幼龍持│ 了，在（應係「再」之││ │參偵卷B 第17│持用之行動電│ │用之行動電話門│ 誤 ）幫我送1 包過來 ││ │8 頁反面所示│話門號）。 │ │號）。 │A ：我沒有了，小胖還有 ││ │通訊監察譯文│ │ │ │B ：你叫他送過來，我再（││ │）。 │ │ │ │ 應係「在」之誤）阿六││ │ │ │ │ │ 這裡，我等你喔 ││ │ │ │ │ │A ：好 │└──┴──────┴──────┴──┴───────┴────────────┘