資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院102年度上訴字第2457號
臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2457號
- 上訴人
- 即被告
- 洪川軒
- 指定辯護人
- 林厚成律師（義務辯護）
- 上訴人
- 即被告
- 羅曉雲
- 指定辯護人
- 林順益律師（義務辯護）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第2403號，中華民國102 年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第13945 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於戌○○違反兒童及少年性交易防制條例罪刑、如附表三編號3 所示販賣第二級毒品罪刑暨執行刑及丑○○部分，均撤銷。
丑○○共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表四所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得財物共計新臺幣拾柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戌○○之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，共陸罪，各處如附表二各編號主文欄所示之主刑及從刑。
應執行有期徒刑玖年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表四所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得財物共計新臺幣拾柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戌○○之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戌○○共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得財物共計新臺幣拾柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丑○○之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，共伍罪，各處如附表三編號3 主文欄所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
戌○○前開第三項撤銷改判與第四項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四及附表五編號1 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得財物共計新臺幣拾柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丑○○之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表五編號2 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、施忠信（綽號「信爸」，已於民國101 年11月3 日死亡，另為公訴不受理判決）、丑○○（綽號「小高」）、戌○○（綽號「白白」）與真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子，共同基於意圖營利容留未滿18歲之人為性交易之犯意聯絡，於100 年間，由施忠信出資新臺幣（下同）10萬元，雇用「阿凱」、丑○○、戌○○為管理人員，自100 年6 、7 月間起，在址設新北市○○區○○路000 巷00號經營名為「白白舒壓會館」之應召站，以俗稱「一樓一鳳」之模式經營，即每間套房各有乙名小姐，由小姐與男客間進行男女生殖器接合（俗稱「全套」）或替男客撫摸性器官直至射精（俗稱「半套」）之性交易，並由「阿凱」、丑○○、戌○○負責招攬不特定男客前來消費、收取性交易費用等事宜，共同容留並媒介如附表一所示未滿18歲之甲○、乙○、丙○、丁○、戊○、己○、庚○、辛○、壬○等少女（真實姓名、年籍詳卷），以每次全套3,500 至4,500 元、半套1,800 至2,000 元不等之代價，在上址202 、205 等套房進行全套或半套之性交易，丑○○、戌○○、施忠信、「阿凱」等人則每次從中抽取1,000 元以營利，其餘款項再歸由實際為性交易之少女所有，共計175 次，其因犯罪所得財物共計17萬5,000 元（被害少女代號、綽號、工作期間、性交易次數，詳如附表一所示）。
二、丑○○、戌○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，分別與施忠信共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於如附表二、三所示之時間，在前揭「白白舒壓會館」套房內，由丑○○、戌○○分別以每0.1 公克500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予旗下之少女丙○、丁○、戊○、己○、庚○、壬○（各次販賣行為人、時間、地點、對象、金額、數量及次數，分別詳如附表二、三所示）。
三、因警方依法執行通訊監察，迨101 年5 月20日晚間6 時45分許，經員警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，在施忠信斯時位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號2 樓之住處（下稱地點一）、同上10號3 樓（下稱地點二）、丑○○、戌○○斯時位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00○0 號2 樓之住處（下稱地點三）、新北市○○區○○路000 巷00號「白白舒壓會館」208 、209 號房（下稱地點四）等處搜索而查獲，並在地點一扣得施忠信所有、如附表四編號2 至5 所示之物，在地點三扣得丑○○所有、如附表四編號1 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），及戌○○所有、如附表五編號1 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），並在各地點扣得如附表六所示之物。
四、案經壬○告訴及新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官於本院審判期日對法院提示之卷證，亦表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（上訴人即被告丑○○、戌○○均係經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟其於原審準備程序及審理時均表示無意見），且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告丑○○、戌○○均經本院合法傳喚無正當之理由不到庭，上揭事實，業據被告丑○○、戌○○於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告施忠信於警詢及偵查中證述「白白舒壓館」為其開設，雇用被告2 人管理等情、證人即被害少女甲○、乙○、丙○、丁○、戊○、己○、庚○、辛○、壬○於警詢及偵查中證述渠等在被告2 人任職之「白白舒壓館」內從事性交易（被害少女代號、綽號、工作期間、性交易次數、相關證據出處，詳如附表一所示）、其中丙○、丁○、戊○、己○、庚○、壬○各向被告丑○○、戌○○購買第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符，並有扣案如附表四編號1 至5 所示之行動電話1支、輪值表1 張、收支表1 張、日報表26張、薪資袋39份（含日報表27張）、附表五編號1 所示之行動電話1 支及被告等人使用之行動電話通訊監察譯文等在卷可佐，復有丁○所有筆記本2 本、己○所有筆記本記帳本4 張、庚○所有之保險套3 只、丁○所有之吸食器1 組、摻食管1 支等扣案可憑，堪認被告2 人前揭不利於己之自白與事實相符。
二、被告戌○○之辯護人提起上訴雖為被告辯護稱：被告之所以向施忠信拿甲基安非他命，均係旗下小姐託其購買，而小姐交給毒品的錢，全部轉交給施忠信，被告並無圖得任何利益，應非販賣第二級毒品之共同正犯云云。惟按，刑法共同正犯之成立，並不以各行為人間均出於自己共同犯罪之意思為必要，苟已參與犯罪構成要件以內之行為，雖然係出於幫助他人犯罪之意思，仍須就該犯罪之結果共同負責，易言之，應成立共同正犯，而非幫助犯。以販賣毒品罪為例，所稱販賣，舉凡買賣前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成後之送貨、收款，皆包含在內，可認屬於犯罪構成要件以內之行為；具體以言，雖然出於幫助之意思，而替販賣毒品之行為人送貨、收款，仍應依販賣毒品罪之共同正犯論擬（最高法院101 年度台上字第4642號判決意旨參照）。查被告戌○○如附表三各次所為，其既與施忠信共同意圖營利，容留、媒介旗下少女為性交易在先，嗣為達到控制少女行動之目的，更共同提供甲基安非他命給如附表三所示少女施用，堪認渠等有共同犯罪之意思，且被告戌○○參與毒品之交付、收款，係屬參與販賣毒品犯罪構成要件以內之行為，均應論以該罪之共同正犯，此部分上訴並無理由。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告丑○○、戌○○2 人各如附表二、三所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因被告2 人自始均未提供渠等取得甲基安非他命之成本為何，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，亦即無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本件被告2 人均為智識正常之成年人，渠等對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告2 人與如附表二、三所示之少女等人，均非至親，亦無特殊私人情誼，本件第二級毒品甲基安非他命交易均屬有償行為，而甲基安非他命價格甚高，取得不易，若非被告2 人可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，親自交付甲基安非他命並收取價款之理，若謂被告未從中牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以就被告2 人販入毒品甲基安非他命之價格因難期被告吐實，然揆諸上開說明，被告2 人為本案毒品交易，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院99年度台上字第6986號判決意旨參照）。綜上所述，本案事證明確，被告丑○○、戌○○犯行洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪部分：
㈠核被告丑○○、戌○○如事實一部分所為，均係違反兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第1 項之意圖營利容留使未滿18歲之人為性交易罪。被告2 人容留前揭少女並媒介渠等與不特定男客為猥褻行為或性交行為，其容留後復媒介前揭少女與不特定男客為猥褻行為或性交行為，應從一情節較重之容留行為論處。公訴人認被告2 人係犯同條項意圖營利媒介使未滿18歲之人為性交易罪云云，容有誤會；又此部分檢察官僅以被告2 人媒介未成年少女為性交易之犯罪事實提起公訴，然渠等就此部分所涉容留行為為重度行為之實質上一罪，為起訴之效力所及，本院自應審究。又被告2 人自100 年6 、7 月起迄101 年5 月20日止，經營名為「白白舒壓館」之應召站，多次容留未成年少女與他人為性交易，係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。
㈡再按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告丑○○、戌○○如事實二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人於販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告2 人與同案被告施忠信、綽號「阿凱」之成年男子就如事實一所示圖利容留性交易之犯行，被告2 人各與同案被告施忠信就如事實二所示販賣第二級毒品之犯行（被告丑○○詳附表二，被告戌○○詳附表三），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告丑○○如事實一所示圖利容留性交易之犯行與如附表二所示各次販賣第二級毒品之犯行，被告戌○○如事實一所示圖利容留性交易之犯行與如附表三所示各次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告2 人於偵查中及原審審理時，均就事實二各次販賣第二級毒品之犯行自白犯罪，此部分俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈥另按，因販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。再因販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8次刑事庭會議決議參照）。準此，本案被告2 人雖為成年人故意販賣毒品與少年，惟並無依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段「故意對其犯罪」之規定加重其刑之適用，附此敘明。
㈦至被告丑○○、戌○○之辯護人提起上訴於本院為被告2 人辯護稱：被告丑○○、戌○○有向檢警供出毒品上游為同案被告施忠信，是其所犯販賣第二級毒品之犯行應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查本件係由檢警對被告及同案被告施忠信等人持用之行動電話實施通訊監察因而查獲等情，有卷附通訊監察譯文1 份可憑，是本件被告丑○○、戌○○雖有於為警查獲後供出毒品上源為同案被告施忠信，然檢警並非因此查獲該上源，自非得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，被告2 人此部分上訴理由委無可採。
㈧另被告2 人之辯護人提起上訴於本院均請求就違反毒品危害防制條例販賣第二級毒品部分，被告戌○○之辯護人另就違反兒童及少年性交易防制條例部分，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告2 人如事實一所示違反兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第1 項之犯行，及如事實二所示販賣第二級毒品之犯行（被告丑○○詳附表二，被告戌○○詳附表三），戕害未成年少女身心甚鉅，且販賣毒品動機係為控制旗下應召少女，致其等身陷毒癮無法自拔，尚難認本案有法重情輕，顯可憫恕之處，其容留、媒介性交易之期間、次數、販賣毒品之數量、因而賺取之利益多寡等情，至多僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是本院認並無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，此部分上訴均無理由。
五、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告丑○○、戌○○違反兒童及少年性交易防制條例犯行部分，予以論罪科刑，固非無見，然查：按人口販運一詞來自於「聯合國二０００年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止與懲治販運人口特別是婦女和兒童的補充議定書」（下稱打擊人口販運議定書）第3 條第1 項使用「Trafficking in Persons」（簡稱TIP ）之術語，依該條之規定，人口販運構成要件分為三部分，即基於剝削目的（性剝削、勞力剝削、器官摘取）、實行不法之手段（但對未滿十八歲之被害人則不以使用不法手段為必要）與人口因而受處置之行為。我國於98年1 月23日制定之人口販運防制法，即係參考「打擊人口販運議定書」及行政院95年11月8 日函頒「行政院防制人口販運行動計畫」，於第2 條第1 款訂定人口販運之定義。而人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出來之犯罪「類型」，並非單一之犯罪罪名，本法雖於第4 章定有「罰則」，然所規範者，僅止於係以不當債務約束、利用他人弱勢處境為性剝削、勞力剝削等現行法制無法可罰之行為，為補充性之條文，並非規範全部人口販運之態樣。故本法第2 條第2 款所稱之人口販運罪，除本法第31條至第34條外，尚包括其他法律如刑法第231 條第1 項後段、第231 條之 1、第296 條之1 （第1 項除外）、勞動基準法第75條、兒童及少年性交易防制條例第23條至第26條、第31條等罪，在本質上均屬本法所規範之人口販運罪。又本法在刑事訴訟程序上，對於被害人保護措施之程序機制設有特別規定，並於第35條採取犯罪所得義務沒收主義，且為配合「打擊人口販運議定書」第6 條第6 項規定之意旨，復在犯罪被害人保護法規定以外，另創犯罪不法所得用以補償被害人之立法例。從而事實審法院於審理觸犯上開其他法律所定之人口販運罪案件，除其法律另定有較本法保護被害人密度為強之規定（如兒童及少年性交易防制條例第10條規定在偵、審中，於訊問兒童或少年時，「應」指派社工人員陪同在場，本法第24條則僅規定「得」陪同在場）者外，自仍應優先適用本法之特別規定，其審判始為適法（最高法院102 年度台上字第2641號判決參照）。本件被告丑○○、戌○○均係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第1 項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，自屬人口販運罪案件，原判決就被告2 人因犯罪所得財物共計17萬5,000 元，疏未依人口販運防制法第35條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，實難謂無適用法則不當之違法。
㈡另被告丑○○如附表二編號1 所示販賣第二級毒品2 次予丁 ○之犯行、如附表二編號2 所示販賣第二級毒品4 次予戊○之犯行、被告戌○○如附表三編號3 所示販賣第二級毒品5次予戊○之犯行，各次行為時間不同，應係數罪併罰，原判決就此部分誤認為成立集合犯，容有未洽。
㈢被告2 人上訴指摘原判決就渠等違反兒童及少年性交易防制條例部分量刑過重云云，惟查，本件原審就被告2 人此部分量刑時，業依刑法第57條規定敘明一切情狀，已就量刑刑度詳為審酌並說明其理由，且就被告犯罪情節、坦承犯行之犯後態度、學歷、家庭經濟狀況等，均列入考量，而科處罪刑，被告2 人上訴意旨，尚有誤會。另被告戌○○上訴主張其此部分所為並非販賣第二級毒品之共同正犯，又被告2 人上訴另主張上開如附表二、附表三編號3 所犯販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，且請求依刑法第59條之規定酌減其刑，被告戌○○亦就違反兒童及少年性交易防制條例部分，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，均無理由，已如前述。被告2 人上訴雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就被告戌○○違反兒童及少年性交易防制條例罪刑、如附表三編號3 所示販賣第二級毒品罪刑暨執行刑及被告丑○○部分，均予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告2 人受雇於同案被告施忠信經營「白白舒壓館」，明知「白白舒壓館」內應召女子均為未成年人，仍容留未成年少女與男客從事性交或猥褻之性交易，甚且依同案被告施忠信之指示販賣第二級毒品予如附表二、附表三編號3 所示旗下未成年少女，嚴重戕害渠等身心健康及發展，對社會所生危害甚鉅，然其等販賣第二級毒品之數量甚微，其等犯罪後於偵查、原審準備程序及審理時始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡渠等智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告丑○○部分定應執行之刑，就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。
㈤沒收部分：
⒈扣案如附表四編號1 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告丑○○所有、供本案聯絡性交易事宜之用，業據被告丑○○供述在卷（見新北地檢101 年度偵字第13945 號卷一第313 頁），並有通訊監察譯文在卷可憑；扣案如附表四編號2 至5 所示之輪值表1 張、收支表1 張、日報表26張、薪資袋39份（含日報表27張），係同案被告施忠信所有，為被告2 人與施忠信為本案圖利容留性交易犯行所用之物，基於共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2 款規定，在各被告所犯之罪主文項下宣告沒收。
⒉被告丑○○、戌○○犯人口販運罪案件因犯罪所得財物共計17萬5,000 元，雖未扣案，仍應依人口販運防制法第35條第1 項規定均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⒊被告2 人如附表二、附表三編號3 各次販賣毒品所得，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該相關主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。另同案被告施忠信業已死亡，該繼承人又非共犯，為沒收效力所不及，是被告2 人就此部分販賣第二級毒品罪，均無庸諭知與同案被告施忠信連帶沒收，亦無庸諭知「如全部或一部不能沒收時，以被告之財產與施忠信之財產『連帶』抵償之」。
⒋又如附表五編號1 所示扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告戌○○所有、為如附表三編號3 犯行所持以販賣第二級毒品事宜所用之物，業據被告戌○○於偵查中供承在卷（見新北地檢101 年度偵字第13945 號卷一第319 至321 頁），並有卷附通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該部分主文項下宣告沒收。
⒌至其餘扣案如附表六所示之物品，或與本案犯罪事實無涉，或無證據證明為被告2 人圖利容留性交易或販賣第二級毒品所用，均無從併予宣告沒收，附此敘明。
六、駁回上訴之理由：
㈠原審就被告戌○○如附表三編號1 、2 、4 、5 、6 所示販賣第二級毒品犯行部分，同此認定，因依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條等規定，審酌被告受雇於同案被告施忠信經營「白白舒壓館」，明知「白白舒壓館」內應召女子均為未成年人，仍容留未成年少女與男客從事性交或猥褻之性交易，甚且依同案被告施忠信之指示販賣第二級毒品予旗下未成年少女，嚴重戕害渠等身心健康及發展，對社會所生危害甚鉅，然其販賣第二級毒品之數量甚微，犯罪後於偵查、原審準備程序及審理時始終坦承犯行之態度等情，並斟酌被告之學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告戌○○各處如附表三編號1 、2 、4 、5 、6 各編號主文欄所示之刑。並就沒收部分說明：被告戌○○此部分各次販賣毒品所得，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該相關主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之；又如附表五編號2 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），並未扣案，係被告戌○○所有、為如附表三編號5 犯行所持以販賣第二級毒品事宜所用之物，業據被告戌○○於偵查中供承在卷（見新北地檢101年度偵字第13945 號卷一第319 至321 頁），並有卷附通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至其餘扣案如附表六所示之物品，或與本案犯罪事實無涉，或無證據證明為被告戌○○販賣甲基安非他命所用，均無從併予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告戌○○上訴主張此部分如附表三編號1 、2 、4 、5 、6 所示販賣第二級毒品之犯行，並不成立共同正犯，另應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，並請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，均無理由，已如前述。另按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審就被告戌○○此部分犯行量刑時，業依刑法第57條規定敘明一切情狀，已就量刑刑度詳為審酌並說明其理由，並就被告上訴所指之渠等販賣毒品數量甚微、家庭生活狀況、犯後態度各情，均已列入考量，而就各次犯罪之量刑，在法定刑度內，酌量科刑，並無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形，應屬妥適，被告戌○○上訴另指摘此部分量刑過重云云，亦無理由，均應予駁回。
七、合併定執行刑：被告戌○○上開撤銷改判與上訴駁回所宣告之刑，定其應執行刑如主文第5 項所示。
八、被告丑○○、戌○○均經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第1 項、第35條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
刑事第五庭審判長法 官 王敏慧
附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第1 項兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前 4 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4 條第2 項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬────────────┬────────┬────┬───────────┐ │編│被害少女代號、綽號 │工作期間 │性交易 │相關證據出處 │ │號│ │ │次數 │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │1 │甲○ │100年11月間 │6 次 │偵卷㈠P99-104 、P107正│ │ │（卷內代號0000-000000， │ │（偵卷㈠│反、P108-109反（警詢）│ │ │85年9 月生，綽號「嘿嘿」│ │P103） │偵卷㈡P54-55反（偵訊）│ │ │） │ │ │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │2 │乙○ │100 年10月間起 │2 次 │偵卷㈠P115-117（警詢）│ │ │（卷內代號0000-000000， │迄同年11月19日止│（偵卷㈠│偵卷㈡P88-90（偵訊） │ │ │86年3 月生，綽號「小安」│ │P116） │ │ │ │） │ │ │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │3 │丙○ │101年3、4月間 │7 次 │偵卷㈠P121-123（警詢）│ │ │（卷內代號0000-000000， │ │（偵卷㈠│偵卷㈡P48-51（偵訊） │ │ │84年10月生，綽號「夜夜」│ │P122反）│ │ │ │） │ │ │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │4 │丁○ │100 年11月中旬至│30次 │偵卷㈠P127-130（警詢）│ │ │（卷內代號3440-A101013，│同年12月14日、 │（偵卷㈠│偵卷㈡P9-12（偵訊） │ │ │84年10月生，綽號「婷婷」│101 年1 至2 月、│P130） │ │ │ │） │101 年3 月起迄同│ │ │ │ │ │年5 月20日止 │ │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │5 │戊○ │100 年10月間起迄│100次 │偵卷㈠P136-139反（警詢│ │ │（卷內代號3440-A101014，│101 年5 月20日止│（偵卷㈠│） │ │ │83年6 月生，綽號「小傻」│ │P138反- │偵卷㈡P14-16（偵訊） │ │ │、「果糖」） │ │139） │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │6 │己○ │101 年4 月21日起│12次 │偵卷㈠P144-147（警詢）│ │ │（卷內代號3440-A101015，│迄同年5 月20日止│（偵卷㈠│偵卷㈡P18-21（偵訊） │ │ │84年10月生，綽號「柳丁」│ │P146） │ │ │ │） │ │ │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │7 │庚○ │101 年4 月21日起│1次 │偵卷㈠P153-156反（警詢│ │ │（卷內代號3440-A101016，│迄同年5 月20日止│（偵卷㈠│） │ │ │84年1 月生，綽號「笨妹」│ │P156） │偵卷㈡P23-25（偵訊） │ │ │） │ │ │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │8 │辛○ │101年3、4月間 │10次 │偵卷㈠P157-161（警詢）│ │ │（卷內代號3440-A101017，│ │（偵卷㈠│偵卷㈡P27-29（偵訊） │ │ │84年2 月生，綽號「百合」│ │P160反）│ │ │ │） │ │ │ │ ├─┼────────────┼────────┼────┼───────────┤ │9 │壬○ │100 年6 、7 月起│7 次 │偵卷㈠P162-164反（警詢│ │ │（卷內代號3440-A101018，│迄101 年4 月間止│ │）、 │ │ │84年8 月生，綽號「葳葳」│ │ │偵卷㈠P48 、P53 、P54 │ │ │、「小彤彤」、「寶兒」）│ │ │、P56 、P57 、P67 、 │ │ │ │ │ │P72 （日報表帳單） │ │ │ │ │ │偵卷㈡P31-34、P118-119│ │ │ │ │ │（偵訊） │ └─┴────────────┴────────┴────┴───────────┘ 附表二（被告丑○○共同販賣第二級毒品部分）： ┌──┬─────┬───────────────┬───────────┐ │編號│販賣對象 │行為 │主文 │ ├──┼─────┼───────────────┼───────────┤ │1 │丁○ │丑○○於101 年1 月上旬起迄同年│丑○○共同販賣第二級毒│ │ │ │2 月上旬間之某日，及於101 年3 │品，共貳罪，各處有期徒│ │ │ │月中旬起迄同年5 月間之某日，在│刑參年拾月。未扣案之販│ │ │ │址設新北市新莊區福營路125 巷17│賣毒品所得財物新臺幣壹│ │ │ │號「白白舒壓會館」209 號房，依│仟元沒收，如全部或一部│ │ │ │施忠信之指示，各以新臺幣（下同│不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │）500 元之代價，共同販賣第二級│償之。 │ │ │ │毒品甲基安非他命0.1 公克予丁○│ │ │ │ │共2 次。 │ │ ├──┼─────┼───────────────┼───────────┤ │2 │戊○ │丑○○自101 年2 月起迄同年5 月│丑○○共同販賣第二級毒│ │ │ │間止，在址設新北市新莊區福營路│品，共肆罪，各處有期徒│ │ │ │125 巷17號「白白舒壓會館」，依│刑參年拾月。未扣案之販│ │ │ │施忠信之指示，各以500 元之代價│賣毒品所得財物新臺幣貳│ │ │ │，共同販賣第二級毒品甲基安非他│仟元沒收，如全部或一部│ │ │ │命各0.1 公克予戊○共4 次。 │不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │ │償之。 │ └──┴─────┴───────────────┴───────────┘ 附表三（被告戌○○共同販賣第二級毒品部分）： ┌──┬─────┬───────────────┬───────────┐ │編號│販賣對象 │行為 │主文 │ ├──┼─────┼───────────────┼───────────┤ │1 │丙○ │戌○○於101 年3 、4 月間某日，│戌○○共同販賣第二級毒│ │ │ │在址設新北市新莊區福營路125 巷│品，處有期徒刑肆年。未│ │ │ │號17號「白白舒壓會館」，依施忠│扣案之販賣毒品所得財物│ │ │ │信之指示，以1,000 元之代價，共│新臺幣壹仟元沒收，如全│ │ │ │同販賣第二級毒品甲基安非他命 │部或一部不能沒收時，以│ │ │ │0.2 公克予丙○1 次。 │其財產抵償之。 │ ├──┼─────┼───────────────┼───────────┤ │2 │丁○ │戌○○於100 年11月中旬起迄同年│戌○○共同販賣第二級毒│ │ │ │12月14日止間之某日，在址設新北│品，處有期徒刑參年拾月│ │ │ │市○○區○○路000 巷00號「白白│。未扣案之販賣毒品所得│ │ │ │舒壓會館」209 號房，依施忠信之│財物新臺幣伍佰元沒收，│ │ │ │指示，以500 元之代價，共同販賣│如全部或一部不能沒收時│ │ │ │第二級毒品甲基安非他命0.1 公克│，以其財產抵償之。 │ │ │ │予丁○1 次。 │ │ ├──┼─────┼───────────────┼───────────┤ │3 │戊○ │戌○○自101 年年初至同年5 月間│戌○○共同販賣第二級毒│ │ │ │止，以其所有之門號0000000000號│品，共伍罪，各處有期徒│ │ │ │行動電話（如附表五編號1 所示，│刑參年拾月。未扣案之販│ │ │ │已扣案），與戊○持用之門號0916│賣毒品所得財物新臺幣貳│ │ │ │635802號行動電話聯絡，在址設新│仟伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │北市○○區○○路000 巷00號「白│一部不能沒收時，以其財│ │ │ │白舒壓會館」，依施忠信之指示，│產抵償之；扣案之行動電│ │ │ │各以500 元之代價，共同販賣第二│話壹支（含門號00000000│ │ │ │級毒品甲基安非他命各0.1 公克予│14號SIM 卡壹張）沒收。│ │ │ │戊○共5 次。 │ │ ├──┼─────┼───────────────┼───────────┤ │4 │己○ │戌○○於101 年5 月19日，在址設│戌○○共同販賣第二級毒│ │ │ │新北市○○區○○路000 巷00號「│品，處有期徒刑參年拾月│ │ │ │白白舒壓會館」，依施忠信之指示│。未扣案之販賣毒品所得│ │ │ │，以500 元之代價，共同販賣第二│財物新臺幣伍佰元沒收，│ │ │ │級毒品甲基安非他命0.1 公克予F │如全部或一部不能沒收時│ │ │ │女1 次。 │，以其財產抵償之。 │ ├──┼─────┼───────────────┼───────────┤ │5 │庚○ │戌○○於101 年4 月13日晚間7 時│戌○○共同販賣第二級毒│ │ │ │24分許，以其所有之門號00000000│品，處有期徒刑參年拾月│ │ │ │89號行動電話（如附表五編號2 所│。未扣案之販賣毒品所得│ │ │ │示，未扣案），與庚○持用之門號│財物新臺幣伍佰元沒收，│ │ │ │00000000000 號行動電話聯絡，於│如全部或一部不能沒收時│ │ │ │同日稍晚在址設新北市新莊區福營│，以其財產抵償之；未扣│ │ │ │路125 巷17號「白白舒壓會館」，│案之行動電話壹支（含門│ │ │ │依施忠信之指示，以500 元之代價│號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ │，共同販賣第二級毒品甲基安非他│張）沒收，如全部或一部│ │ │ │命0.1 公克予庚○1 次。 │不能沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼───────────────┼───────────┤ │6 │壬○ │戌○○於101 年2 至3 月間某日，│戌○○共同販賣第二級毒│ │ │ │在址設新北市新莊區福營路125 巷│品，處有期徒刑參年拾月│ │ │ │17號「白白舒壓會館」，依施忠信│。未扣案之販賣毒品所得│ │ │ │之指示，以500 元之代價，共同販│財物新臺幣伍佰元沒收，│ │ │ │賣第二級毒品甲基安非他命0.1公 │如全部或一部不能沒收時│ │ │ │克予壬○1 次。 │，以其財產抵償之。 │ └──┴─────┴───────────────┴───────────┘ 附表四：違反兒童及少年性交易防制條例部分 ┌──┬────────────────┬────────┬───────┐ │編號│品名及數量 │沒收法條 │備註 │ ├──┼────────────────┼────────┼───────┤ │1 │行動電話壹支 │刑法第38條第1 項│於事實欄三所示│ │ │（含門號0000000000號SIM 卡壹張）│第2 款 │之地點三扣得，│ │ │ │ │為丑○○所有 │ ├──┼────────────────┼────────┼───────┤ │2 │輪值表壹張 │刑法第38條第1 項│於事實欄三所示│ │ │ │第2 款 │之地點一扣得，│ │ │ │ │為施忠信所有 │ ├──┼────────────────┼────────┼───────┤ │3 │收支表壹張 │刑法第38條第1 項│同編號2 │ │ │ │第2 款 │ │ ├──┼────────────────┼────────┼───────┤ │4 │日報表貳拾陸張 │刑法第38條第1 項│同編號2 │ │ │ │第2 款 │ │ ├──┼────────────────┼────────┼───────┤ │5 │薪資袋參拾玖份 │刑法第38條第1 項│同編號2 │ │ │（含日報表貳拾柒張） │第2 款 │ │ └──┴────────────────┴────────┴───────┘ 附表五：違反毒品危害防制條例部分 ┌──┬────────────────┬────────┬───────┐ │編號│品名及數量 │沒收法條 │備註 │ ├──┼────────────────┼────────┼───────┤ │1 │行動電話壹支 │毒品危害防制條例│於事實欄三所示│ │ │（含門號0000000000號SIM 卡壹張）│第19條第1 項 │之地點三扣得，│ │ │ │ │為戌○○所有，│ │ │ │ │供附表三編號3 │ │ │ │ │犯罪所用 │ ├──┼────────────────┼────────┼───────┤ │2 │行動電話壹支 │毒品危害防制條例│未扣案 │ │ │（含門號0000000000號SIM 卡壹張）│第19條第1 項 │為戌○○所有，│ │ │ │ │供附表三編號5 │ │ │ │ │犯罪所用 │ └──┴────────────────┴────────┴───────┘ 附表六：扣案不予沒收之物 ┌───┬────────────────────────────────┐ │搜索扣│扣案物 │ │押地點│ │ ├───┼────────────────────────────────┤ │地點一│施忠信位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號2樓之住處 │ ├───┼────────────────────────────────┤ │ │扣得與本案無關之改造手槍成品2 支、半成品1 支、子彈29 顆、彈殼1發│ │ │、甲基安非他命4 包、海洛因4 包、安非他命吸食器3 組、分裝磅秤1 臺│ │ │、注射針筒1 支、分裝空袋1 包、現金5 萬1,700 元、1 萬5,500 元、行│ │ │動電話5 支（各含門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000│ │ │23〔雙卡〕、0000000000、序號000000000000000）。 │ ├───┼────────────────────────────────┤ │地點二│施忠信位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號3 樓之住處 │ │ ├────────────────────────────────┤ │ │扣得與本案無關之甲基安非他命2 包、安非他命吸食器3 組、愷他命1 包│ │ │、卡片（供吸食愷他命使用）2 張、塑膠製愷盤2個、玻璃製愷盤1 個、 │ │ │中型分裝袋79個、小型分裝袋24 個、SIM 卡1 張。 │ ├───┼────────────────────────────────┤ │地點三│丑○○、戌○○位於新北市○○區○○路000 巷0弄00○0 號2 樓之住處 │ │ ├────────────────────────────────┤ │ │扣得與本案無關之吸食器2 組、分裝袋1 包。 │ ├───┼────────────────────────────────┤ │地點四│丑○○、戌○○位於新北市○○區○○路000 巷00號208 、209 號房 │ │ ├────────────────────────────────┤ │ │扣得與本案無關之丁○所有之筆記本2 本、吸食器1組、摻食管1 支及行 │ │ │動電話1 支（含門號0000000000）、戊所有之愷他命1 包、愷盤1 個、 │ │ │愷他命刮片1 個、行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000）、F │ │ │女所有行動電話1 支（含門號0000000000）、筆記本記帳表4 張、庚○所│ │ │有之保險套3 個、與己○共有之安非他命吸食器2 組、房租收據1 張。 │ └───┴────────────────────────────────┘