臺灣高等法院102年度上訴字第2799號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2799號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許文哲

選任辯護人

陳永來 律師

　　　　　　魏雯祈　律師

　　　　　　陳稚平　律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第213號，中華民國102年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第17534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告許文哲於民國100年5月間，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，透過雅虎即時通網路通訊軟體，向鄭德昇兜售第三級毒品愷他命，並議定由鄭德昇、李卓諺2人以新臺幣（下同）20萬元為代價，向被告購買第三級毒品愷他命1公斤，謀議既定，被告旋於100年5月間某日，在桃園龜山鄉萬壽路2段1433號之薇閣汽車旅館內，依約販賣第三級毒品愷他命1公斤予鄭德昇、李卓諺2人（上開2人涉犯販賣第三級毒品部分經本院101年度上訴字第3066號判決確定）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再就無罪部分論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴人認被告所涉前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，無非係以證人李卓諺、鄭德昇之證述及證人李卓諺之女友柳筱孟所有車號000-000號重型機車進出薇閣汽車旅館登記資料為證。訊據被告堅詞否認有販賣愷他命予證人李卓諺、鄭德昇之情，辯稱：伊沒有賣毒品給鄭德昇、李卓諺，伊不認識李卓諺，只有在網路上看過李卓諺的照片2、3次，鄭德昇則是伊國中同學，伊從沒去過龜山的薇閣汽車旅館，伊在本案發生前從未入獄服刑過等語。經查：

(一)按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院99年度台上字第4731號判決意旨參考。是以，除購買毒品者之證述外，仍需具有相當證據補強購買毒品之人之證述，且該補強證據需與毒品交易具有相當之關聯性；另雖購買毒品之數人得以其供述相互為補強證據，惟仍需購買毒品之數人間就毒品交易之事實就重要部分供述一致，始能達無合理懷疑存在之程度，此乃係因購買毒品者常因為求適用毒品危害防制條例第17條第2項供出毒品上游來源以減刑之故而於其本身所涉犯之案件中供出他人，故不排除購買毒品之人有編造毒品來源以求減刑之動機，是以仍需其他證據加以補強並與購買毒品之人之證詞相互勾稽，以查驗其證詞之真偽。

(二)本件證人李卓諺於101年5月4日警詢中初稱：伊所吸食的愷他命是向許文哲購買的，大約在100年5、6月間在桃園縣龜山鄉薇閣汽車旅館內，以20萬元向許文哲購買1公斤的愷他命。當時許文哲打電話給伊，說許文哲那裡有愷他命，許文哲說因為剛關出來，要伊幫忙捧場購買毒品，後來就相約在桃園縣龜山鄉薇閣汽車旅館交易等語（見偵查卷第9頁）；嗣於101年5月19日警詢中改稱：許文哲稱不認識伊是因為許文哲不承認賣毒品給伊，許文哲是鄭德昇的同學，伊透過鄭德昇認識他，認識約1年左右。交易當時是許文哲與鄭德昇聯絡，聯絡方式伊忘記了，但是是許文哲主動與鄭德昇聯絡的，聯絡後鄭德昇就問伊要不要購買，伊回答說要，渠等就一起前往龜山薇閣汽車旅館做交易，愷他命的錢是伊出資的等語（見偵查卷第19頁反面）；旋又於101年9月28日檢察官訊問中證稱：100年7月12日遭警方查獲約1800公克的愷他命，其中1000多公克不是向許文哲買的，其餘應該是向許文哲買的。100年5月向許文哲購買毒品的過程是：當時許文哲用即時通還是其他網路敲鄭德昇，鄭德昇通知伊約在龜山的薇閣交貨，在這個過程中伊沒有跟許文哲電話聯絡過。當天伊與鄭德昇是騎摩托車去的，車號是905-ECR號，當天許文哲與他的朋友是開一台車過去，除許文哲外，還有其他朋友等語（見偵查卷第49頁至第50頁），復於原審審理中證稱：伊遭查獲的毒品上手是許文哲，當時許文哲先在網路上聯絡鄭德昇，鄭德昇告知伊許文哲處有愷他命要賣，後來許文哲就跟鄭德昇聯絡，渠等就約在薇閣汽車旅館中交易，交易的數量是1公斤，價錢是19、20萬，當天許文哲還有跟一個人一起開車去汽車旅館，伊與鄭德昇則是騎摩托車過去；伊是直接帶錢過去，沒有再回住處拿錢，當時許文哲是說他剛關出來，要伊捧場買毒品，但許文哲沒有說從哪裡關出來；伊遭查獲的毒品中一部分是向綽號「175」之人買的，一部分是向許文哲買的，伊沒有在偵查中說是向「175」買的是因為伊不知道「175」的姓名，沒有減刑的適用。1公斤的愷他命快的話大約1個星期可以賣完，之所以100年7月12日手上還有100年5月間向許文哲買的愷他命是因為伊還有向其他人買，伊向許文哲買的那1公斤都沒動過，那1公斤都放在家裡，伊先賣其他人的等語（見原審卷第99頁至第106頁）。而證人鄭德昇於101年5月24日警詢中則證稱：100年5、6月間伊是接到許文哲打電話給伊，許文哲在電話裡說出來見面聊天一下，跟伊約在桃園縣龜山鄉薇閣汽車旅館，然後伊就跟李卓諺一同前往，等到達汽車旅館後許文哲就拿出1包愷他命給伊看，重量約1公斤，許文哲說剛關完出來缺錢用，問伊與李卓諺要不要買，伊與李卓諺當時就答應許文哲，然後就回去租屋處拿錢約20萬元，拿完錢後，渠等又馬上回去跟許文哲交易，當時除了許文哲外沒有其他人在場。（後經員警告知其李卓諺係供稱是許文哲先與其聯絡，其詢問李卓諺要不要買毒品，李卓諺說要，其等才一起前往汽車旅館等語，其隨即改稱）許文哲是用即時通跟伊聯絡，他就說他有1公斤愷他命毒品，要新台幣20萬元，後來伊就問李卓諺說要不要買，他說好啊，我們就去汽車旅館先看愷他命後，才又回租屋處拿錢再過去交易等語（見偵查卷第14頁至第15頁），嗣於101年9月28日檢察官訊問中證稱：伊與許文哲是國中同學，不同班但是同一屆，都是桃園國中。當時許文哲應該是用即時通跟伊說他那裡有愷他命，買愷他命的20萬元都是李卓諺出的錢。在買賣的過程中伊有用0000-000000號行動電話跟許文哲聯絡過，伊記得許文哲是用王八卡等語（見偵查卷第50頁）；復於原審審理中證稱：伊與許文哲是國中同學，伊曾經與李卓諺一起向許文哲購買愷他命，購買的數量是1公斤，金額約19至20萬元，交易地點是汽車旅館，購買的資金是李卓諺出的；當天向許文哲購買的愷他命有賣出去，賣了多少、有無賣完伊不記得了，除了用即時通與許文哲聯繫外，還有用電話聯繫，但許文哲的電話號碼伊已經不記得了。當天許文哲是自己一人去薇閣汽車旅館，現場沒有其他的人，伊與李卓諺有回去拿錢再過去汽車旅館等語（見原審卷第106頁至第112頁）。

(三)審酌證人李卓諺自承：伊在警詢中有供出許文哲而沒有供出「175」，是因為伊不知道「175」的真名，沒有辦法減刑等語（見原審卷第104頁反面），可徵證人李卓諺指訴被告販毒之動機，係因其本身販賣第三級毒品案件為警查獲，希望藉由供出毒品來源而獲得減刑之機會，揆諸前揭說明，證人李卓諺希冀獲得減輕或免除其刑之寬典而供出之毒品來源，除須無瑕疵可指外，尚須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能作為認定被告本件販賣愷他命之依據。惟觀諸證人李卓諺、鄭德昇上開證詞，其等就被告究竟係以電話或即時通聯絡，聯絡之對象究竟係李卓諺或鄭德昇，被告係先告知證人有毒品要賣，證人始前往汽車旅館交易，抑或證人係先至汽車旅館，被告始將愷他命拿出表示欲出售，證人交易之價款20萬元究竟係一開始即帶在身上，抑或到汽車旅館看過毒品後始返回住處拿取，且交易當時汽車旅館內除被告與證人李卓諺、鄭德昇外，究竟是否還有一名與被告同行之不知名人士在場，及向被告購買的1公斤愷他命，於查獲當時是否已有賣出或使用等節，非但證人自身證述前後不一，互核兩人之證詞亦多有歧異，所言是否可信，已有可疑。又證人鄭德昇初於警詢對案發經過之供述核與證人李卓諺所為證言大相逕庭，後經員警告知，乃附和證人李卓諺之說詞而為修正，且證人鄭德昇於歷次偵審中均一致證稱當天交易毒品時僅有被告、證人李卓諺與伊3人，且交易金額係在看完毒品後返回租屋處拿錢，始再至汽車旅館交易等語，然證人李卓諺卻於歷次偵審中一致證稱當天另有一名不知名之人與許文哲同行，且身上有帶足現金交易，並無返家拿錢之事等語，顯見證人李卓諺、鄭德昇並非因偵查及審理期間歷時過久而致記憶模糊，其等二人之證述確實存有矛盾。復審酌被告於本案案發前，並無入監紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第11頁反面），足見證人李卓諺、鄭德昇所稱被告因剛關完出來缺錢花用，要賣毒品乙節，並非真實。況薇閣汽車旅館並無被告之消費紀錄，雖有證人李卓諺所稱其所騎乘車號000-000號機車之紀錄，然並無於案發時間即100年5月間進入汽車旅館之資料，且進入旅館之目的均係休息或住宿，而非訪客，有薇閣精品旅館股份有限公司函覆1紙及客戶資料翻拍紀錄相片5張附卷可佐（見原審卷第67頁、偵查卷第55頁至第56-1頁），亦無從佐證證人李卓諺、鄭德昇證述之可信性。至公訴人提出證人李卓諺、鄭德昇之前案資料證明證人2人有販賣第三級毒品之犯行，然此與被告有無販賣第三級毒品乙節並無直接相關；另證人李卓諺雖經本院101年度上訴字第1803號判決認定供出毒品來源而依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，但該案件對證人李卓諺有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之減刑要件僅係形式審查，並不能拘束本院依據卷證資料實質審查所為之認定，是亦無從執為被告不利之證據，均併此敘明。

(四)綜上所述，證人李卓諺、鄭德昇2人係自稱一同向被告購買毒品之人，其各自之供述，固不利於被告，惟性質上仍屬同一購毒者之供述，尚難作為被告販賣毒品之互為補強證據，且其各自之前後供述已略有不符，2人間之證詞又互有矛盾，而公訴人所提出證人李卓諺、鄭德昇販賣第三級毒品之前案資料及薇閣汽車旅館之函覆及客戶資料亦無從作為證明證人李卓諺、鄭德昇證述可信之補強證據，尚難徒以證人李卓諺、鄭德昇前揭具有瑕疵之證詞，遽令被告以販賣第三級毒品罪相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指販賣第三級毒品愷他命之犯行，既不能證明被告犯罪，從而原審依上開法條及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告應成立販賣第三級毒品犯行云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。