臺灣高等法院102年度上訴字第3080號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3080號

上訴人

即被告

曾秋凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度審訴字第629 號，中華民國102 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第4129號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾秋凱前於民國91、92年間，因⑴強盜案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第2231號判決處有期徒刑7 年6 月；⑵因妨害兵役案件，經臺灣新北地方法院以92年度板簡字第11號判決處有期徒刑6 月；⑶因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度易字第844 號判決處有期徒刑5 月；前開⑴、⑵、⑶案件，再經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第4068號裁定就前開⑵、⑶案分別減為3 月、2 月15日，並將⑴、⑵、⑶案合併定應執行刑為7 年10月確定，於99年4 月1 日縮短刑期假釋出監。竟於假釋期間，明知海洛因及大麻、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品、甲基安非他命並經行政院衛生署公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，均不得非法持有、轉讓。竟：

㈠竟基於持有海洛因、甲基安非他命、純質淨重逾20公克之大麻之犯意，時間：於民國101 年5 月13日某時，地點：在臺灣地區某不詳地點，自真實姓名、年籍不詳之成年男子處取得①第二級毒品大麻1 包（驗餘毛重合計79.942公克，大麻為天然植物，非化學合成毒品，故不驗其純質淨重）、②第一級毒品海洛因2 包（純質淨重未逾10公克）、③第二級毒品及禁藥甲基安非他命8 包（純質淨重未逾20公克）而持有之。

㈡基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之故意，於101年5月24日下午3時35分許，在桃園縣大園鄉○○村00鄰○○00號王志強居處內：

1.自上開持有之第一級毒品海洛因中，抽取約0.1 公克之量，無償提供予王志強、林武毅施用而轉讓之。

2.自上開持有之禁藥甲基安非他命中，抽取約0.2 公克之量，無償提供予王志強、林武毅及姜婷方等人施用而轉讓之。

㈢嗣於101 年5 月24日下午4 時15分許，經警表明員警身分敲門表示查緝之意，在場人曾秋凱、王志強、姜婷方等人均四處逃竄，仍為警當場逮捕，並扣得⑴前開第二級毒品大麻1包、及前開轉讓剩餘之⑵海洛因2 包（驗餘毛重合計3.278公克）、⑶甲基安非他命8 包（驗餘淨重合計22.5669 公克，純質淨重16.0637 公克）。

二、案經臺灣桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上述以外之各項供述證據，公訴人、被告均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之依據及理由：訊據被告就於前揭時地購入第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、禁藥甲基安非他命而持有，後再由其中撥取第一級毒品海洛因無償轉讓予證人王志強、林武毅，撥取禁藥甲基安非他命無償提供予證人王志強、林武毅及姜婷方等人施用等事實，於偵查中、原審、本院調查、審理時均自白不諱（見101 年度偵字第14896 號卷第115-117 頁、原審卷第51、54頁、本院卷第71頁背面、第103 頁），且：

㈠經證人王志強、林武毅及姜婷方分別於偵訊中具結證述明確，互核相符。

㈡而證人林武毅、姜婷方為警查獲時採集之尿液，經送中山大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法－EIA 初步檢驗、氣相層析質譜分析法GC/MS 確認，結果：林武毅之尿液呈鴉片類、安非他命類陽性反應，姜婷方之尿液亦呈安非他命類陽性反應等情，有桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見101 年度毒偵字第2324號卷第6 、7 、19頁背）、證人姜婷方知本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署101 年度毒偵字第2322號聲請簡易判決處刑書、臺灣桃園地方法院101 年度壢簡字第1428號刑事簡易判決書（見本院卷第35-40 頁）在卷可稽，可佐認證人林武毅、姜婷方證述：為警查獲前，曾分別施用第一級毒品海洛因、或施用禁藥甲基安非他命之情為真。

㈢另現場扣案之結晶、煙草、粉末，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、法務部調查局、憲兵指揮部刑事鑑識中心以氣象層析質譜法鑑定，結果分別為第二級毒品大麻1 包（驗餘毛重合計79.942公克）、第一級毒品海洛因2 包（驗餘毛重合計3.278 公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘淨重合計22.5669 公克，純質淨重16.0637 公克）等情，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年6 月9 日毒品檢體檢驗報告（見101 年度毒偵字第2324號卷第18、20頁－甲基安非他命、原審卷第25頁）法務部調查局102 年5 月29日調科壹字第00000000000 號函（見原審卷第35頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年7 月19日憲直刑鑑字第0000000000號函及附件該中心鑑定書（見原審卷第43頁）附卷可參，是可認被告確實有攜帶持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、禁藥甲基安非他命等物至查獲地之事實。

㈣此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（見101 年度偵字第14896 號卷第20-35 頁）在卷可稽，亦足堪為補強證據。綜上，依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認被告持有大麻、及轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，均事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡核被告就事實欄一㈡1.之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項轉讓第一級毒品罪。又被告轉讓前持有海洛因之低度行為，應為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢復按第二級毒品甲基安非他命成分屬甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。再者，以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。核被告如事實欄一㈡2.之行為，既無積極證據足認已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之數量，應係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰，附此敘明。

㈣被告以一轉讓第一級毒品海洛因之行為，同時提供海洛因予王志強、林武毅施用；另以一個轉讓禁藥即第二級甲基安非他命之行為，同時提供甲基安非他命予王志強、林武毅、姜婷方施用；均係一行為而觸犯數罪名，均為同種想像競合犯，應分別從一重論以一轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪處斷。

㈤又被告係一行為觸犯轉讓第一級毒品、轉讓禁藥2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之轉讓第一級毒品罪處斷。

㈥又被告於偵查及原審、本院審理中，對其轉讓毒品之部分，均坦承犯行，就其轉讓第一級毒品海洛因之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈦被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審之科刑及沒收：

㈠爰審酌被告明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，竟仍自他人處交易取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及純質淨重20公克以上之第二級毒品大麻菸草後而持有，且數量非微；又將足以導致精神障礙、性格異常及生命危險之海洛因及甲基安非他命轉讓與友人王志強、林武毅及姜婷方施用，嚴重戕害他人之身體健康，殊值非難，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處有期徒刑10月、轉讓第一級毒品罪處有期徒刑1 年6 月，合併定其應執行之刑為2 年2 月，資以懲儆。

㈡沒收部分：

1.扣案之第二級毒品大麻1 包、第一級毒品海洛因2 包，分別係被告本件所持有、轉讓，而為警查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯各該罪項下宣告沒收銷燬之。

2.另扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包，因被告轉讓甲基安非他命部分係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，故上開甲基安非他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開甲基安非他命，仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號、第719 號判決分別參照），雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，而此等禁藥既屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。

3.至同日於現場另扣有⑴黃色顆粒1 包，雖為被告所有，惟經送請鑑定結果，確定其內未檢出毒品反應，有憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年6 月4 日鑑定書在卷可稽；⑵吸食器1 組、注射針筒3 支、分裝袋1 包、削尖吸管2 支，均非供本件持有、轉讓第一、二級毒品犯行所用之物，業經被告於原審審理程序時供陳在卷（見原審102 年8 月13日審理筆錄第5 頁）；復查無積極證據足證上開扣案物品確與本案有關，尚難逕於本案為沒收或沒收銷燬之諭知，附此敘明。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第4項、第17條第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1 款等規定為依據，就其所犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、轉讓第一級毒品罪，分別量處有期徒刑10月、1年6月，合併定其應執行之刑為2年2月，並就沒收之部分詳予說明，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨略以：⑴被告係基於一個犯意而一次持有上揭毒品，實務上，本應依最高度行為即持有第二級毒品大麻逾20公克以上處斷，並吸收低度行為即無故持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，方為適法，然原審將之持有第一、二級毒品（即海洛因、甲基安非他命）依吸收關係不另論罪，獨就不法持有第二級毒品大麻逾20公克以上部分再論一罪，顯係將被告原有之一個不法持有各類型毒品之內涵強行分開，非無疑義，顯有矛盾存在，則揆諸手開本院刑事庭會議決議意旨，即本件不法持有第二級毒品大麻逾20公克以上部分獨立一罪，割裂評價，是否過度，尚有可議；⑵被告知錯，迭經於偵審中認罪自白，然仍遭重判，懇請鈞院從輕量刑云云。惟：

1.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量，已詳載審酌犯罪之動機、目的、手段、被告之智識程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕之裁量權濫用。被告上訴意旨猶以伊迭於偵審中認錯，自白犯罪為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

2.按因施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174 號判決意旨可資參照））。本件被告於101 年5月13日某時，取得扣案之第二級毒品大麻1 包、第一級毒品海洛因2 包及第二級毒品甲基安非他命8 包，而於101年5 月24日下午3 時35分許，從中抽取少量之甲基安非他命、海洛因轉讓予王志強、林武毅及姜婷之行為，揆諸前開說明，其單純持有第二級毒品大麻之行為與轉讓毒品時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為間並不具高低度行為之垂直關係，自無吸收關係可言，是上訴意旨主張被告持有第二級毒品大麻逾20公克以上之罪，應吸收持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，方為適法云云，容有誤會，委無可採。

㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。