臺灣高等法院102年度上訴字第3396號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3396號

上訴人

即被告

林榮崇

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1842號，中華民國102 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第16086 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林榮崇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外販賣甲基安非他命之聯絡工具，將其於民國102 年3 月20日在國道高速公路三峽交流道下，向綽號「小蔡」之蔡鎮隆以4 公克新臺幣（下同）6,000 元購入之甲基安非他命，先後於下列時、地販賣予王星玄、陳慶山：

（一）102 年4 月9 日晚間某時，林榮崇以其持用上揭門號0000000000號行動電話與王星玄持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於102 年4 月10日凌晨0 時30分許，在新北市板橋區大觀路上之萊爾富便利商店，販賣並交付價值新臺幣（下同）6,000 元重量約3 公克之甲基安非他命予王星玄，王星玄則當場先交付購買毒品價金4,500 元予林榮崇。嗣102 年4 月12日下午1 時50分許，王星玄復以其持用之上揭門號0000000000號行動電話聯繫林榮崇表示欲給付上開毒品交易所積欠之價金，遂於同日晚間11時56分許，由王星玄之弟於在上揭萊爾富便利商店交付1,000 元予林榮崇，用以清償上開購買毒品所積欠之價金（至尚積欠之500 元則未清償）。

（二）102 年5 月9 日下午6 時45分許，林榮崇又以其持用上揭門號0000000000號行動電話與陳慶山持用門號0000000000號行動電話聯繫，以「明天幫我留一個師傅」等暗語，雙方達成以2,000 元之代價向林榮崇購買甲基安非他命1 包之合意，嗣翌（即10）日中午12時18分許，林榮崇又以上揭行動電話與陳慶山通話，並於通話後約15分鐘，在新北市板橋區大觀路與龍興街口，販賣並交付重約1 公克之甲基安非他命予陳慶山，陳慶山則當場交付購買毒品價金2,000 元予林榮崇。

二、嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮員警依本院核發之通訊監察書，對林榮崇持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而於102 年6 月12日下午5 時許，經警持原審法院核發之搜索票，在林榮崇位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號之1 住處內執行搜索，並扣得如附表編號1 至3所示含甲基安非他命成分之白色結晶共10袋（驗餘總淨重3.5251公克），及如附表編號4 至6 所示林榮崇所有供上揭販賣第二級毒品甲基安非他命用之工具門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、分裝袋45個及分裝杓3 支等物，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是本件被告林榮崇及證人王星玄、陳慶山於警詢、偵查中所稱之安非他命實均係甲基安非他命，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第33頁、第34頁、第57頁、第58頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第58頁至第64頁），檢察官、被告及其等辯護人對其證據能力均不爭執（見本院卷第33頁、第34頁、第58頁至第64頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告林榮崇於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見102 年度偵字第16086 號偵查卷【下稱偵查卷】」第6 頁、第46頁正面至第47頁正面、第71頁，原審卷第30頁正面、第50頁反面、第51頁正面，本院卷第34頁、第64頁、第65頁），核與證人王星玄、陳慶山於警詢及偵查中證述情節相符（見偵查卷第9 頁、第15頁至第18頁、第49頁、第51頁反面至第54頁正面、第76頁至第78頁），並有通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見偵查卷第11頁、第21頁、第25頁、第30頁、第32頁至第34頁），且有如附表編號1 至3 所示第二級毒品甲基安非他命10袋（合計驗餘淨重3.5251公克），及林榮崇所有如附表編號4 至6 所示供上揭販賣第二級毒品甲基安非他命用之工具門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、分裝袋45個及分裝杓3 支等物扣案可資佐證。而扣案之甲基安非他命10袋，經送驗結果，均檢出甲基安非他命成分（驗餘總淨重3.5251公克），有交通部民用航空局醫務中心102 年6 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書毒品鑑定書1 份在卷可憑（見偵查卷第101 頁），是被告上揭自白確與事實相符。

二、又本件被告販賣甲基安非他命予證人王星玄、陳慶山之來源，係於102 年3 月20日向綽號「小蔡」之蔡鎮隆以4 公克6,000 元之價格購入乙節，業據被告於警詢中供述明確（見偵查卷第7 頁），堪認被告購入甲基安非他命之價格係每公克1,500 元；另參諸本件證人王星玄係以6,000 元向被告購買約3 公克之甲基安非他命，及證人陳慶山係以2,000 元向被告購買約1 公克之甲基安非他命，足徵被告販賣甲基安非他命予證人王星玄、陳慶山之價格係約每公克2,000 元。揆諸本件被告既係以每公克1,500 元之價格向蔡鎮隆購入甲基安非他命，嗣後再以約每公克2,000 元之價格先後販賣予證人王星玄、陳慶山，則被告販賣甲基安非他命之利潤約每公克500 元，亦即本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王星玄、陳慶山合計約4 公克，獲得之利潤達2,000 元，顯見被告確有賺取差價，堪認本件被告確有從中牟利之販賣毒品營利意圖及事實無訛。

三、從而，本件事證明確，被告上揭2 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。是核被告林榮崇所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各該次販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，應為各該次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2 次販賣第二級毒品犯行間，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告就2 次販賣第二級毒品罪，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行（見偵查卷第6 頁、第71頁，原審卷原審卷第30頁正面、第50頁反面、第51頁正面，本院卷第34頁、第64頁、第65頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院100 年台上字第2447號判決意旨參照）。查本件被告於警詢中供出其販賣第二級毒品甲基安非他命之上游為綽號「俊仔」、「小陳」及「小蔡」之人，其中綽號「俊仔」、「小陳」之人固未查獲，至綽號「小蔡」之人經原審函詢臺灣新北地方法院檢察署及新北市政府警察局海山分局，臺灣新北地方法院檢察署固函覆稱：本案於被告尚未供出「小蔡」（即蔡鎮隆）前，新北市政府警察局即已對綽號「小蔡」持用之行動電話進行通訊監察，非因被告之供述而查獲等語，有臺灣新北地方法院檢察署102 年10月16日新北檢玉雲102 偵16086 字第342873號函1 份附卷可稽（見原審卷第45頁），惟參諸新北市政府警察局海山分局函覆稱：「二、被告林榮崇供稱，毒品來源係向綽號「俊仔」、「小陳」及「小蔡」等人所購得，經查本分局僅查獲綽號「小蔡」本名蔡鎮隆之男子販賣毒品案。三、本案本分局在被告林榮崇未供出前，即已對綽號「小蔡」持用之行動電話實施通訊監察，惟一直無法掌握綽號「小蔡」之真實年籍，經被告林榮崇提供綽號「小蔡」之住居所及交通工具等情資，本分局因而得知綽號「小蔡」本名蔡鎮隆之真實年籍。四、犯嫌蔡鎮隆涉嫌毒品案，本分局業於102 年7 月29日以新北警海刑字第0000000000號刑事案件移送書，移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦。」等情，有新北市政府警察局海山分局102 年10月8 日新北警海刑字第0000000000號函1 份在卷可參（見原審卷第44頁），堪認本件於被告向警方供出前，警方雖對綽號「小蔡」持用之行動電話實施通訊監察，惟一直無法查明綽號「小蔡」之真實年籍，係經被告提供綽號「小蔡」之住居所及交通工具等情資，警方始查悉綽號「小蔡」之人係蔡鎮隆，並因而查獲蔡鎮隆販賣案件無訛。另徵諸證人即新北市政府警察局海山分局偵查隊員警許降龍於本院審理中亦到庭證稱：「（問：小蔡是否就是蔡鎮隆？）是的。」、「（問：依據之前海山分局的函覆，是因為被告被查獲後供出毒品來源是蔡鎮隆，你們才知道小蔡的真實姓名、地址之後去逮捕蔡鎮隆？）我們之前早就在監聽蔡鎮隆，但是我們一直無法掌握蔡鎮隆的真實身分還有地址，是後來林榮崇提供車號等資料給我們我們才有辦法鎖定蔡鎮隆的身分。」、「（問：也就是說在被告還沒有向你們供出蔡鎮隆之前，你們不知道綽號小蔡之人就是蔡鎮隆？）對。」、「（問：蔡鎮隆有沒有因為販賣毒品給林榮崇而被你們移送給

北地檢署。」、「（問：所以本件蔡鎮隆的被查獲是不是因為被告供出來源而查獲？）是。」等語（見本院卷第54頁、第55頁），益證本件確係被告於警詢中供出毒品來源係綽號「小蔡」之蔡鎮隆，新北市政府警察局海山分局始得以查獲蔡鎮隆販賣毒品案件無訛。卷附臺灣新北地方法院檢察署上揭函覆意旨（見原審卷第45頁），核與事實顯然不符，自不足採信。被告辯稱：伊有供出毒品上源係蔡鎮隆並因而查獲蔡鎮隆等語，應堪採信。爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就被告上揭2 次販賣第二級毒品犯行，分別遞減輕其刑。末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例參照），查本件被告固無任何前科紀錄，且販毒所得甚微，而被告犯後亦坦承犯行，犯後態度尚稱良好，惟上開情狀核屬被告犯罪情狀、犯後態度及素行，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且被告本案販賣毒品期間歷時1 個月，時間並非短暫，被告販賣對象達2 人，販賣毒品重量最多達3 公克，已非吸毒者友儕間為求互通有無之小額交易，客觀上均難認有何犯罪情狀可堪憫恕之處；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。是被告所犯販賣第二級毒品2 罪，經依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定先後減輕其刑後，其最低刑度為1 年9 月，較之被告販賣第二級毒品對於他人生命、身體及社會治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且於本案被告亦無其他特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由，附此敘明。

（三）原審就被告於事實欄一（一）、（二）所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予王星玄、陳慶山之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院100 年台上字第2447號判決意旨參照）。查本件被告向警方供出前，警方固對綽號「小蔡」持用之行動電話實施通訊監察，惟一直無法查明綽號「小蔡」之真實年籍，係經被告提供綽號「小蔡」之住居所及交通工具等情資，警方始查悉綽號「小蔡」之人係蔡鎮隆，並因而查獲蔡鎮隆販賣案件等情，業據證人即新北市政府警察局海山分局偵查隊員警許降龍於本院審理中到庭證述明確（見本院卷第54頁、第55頁），並有新北市政府警察局海山分局102 年10月8 日新北警海刑字第0000000000號函1 份附卷可參（見原審卷第44頁），已如前述，故被告辯稱：伊有供出毒品上源係蔡鎮隆並因而查獲蔡鎮隆等語，應堪採信。本件被告上揭2 次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑。原判決就此部分，認被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用云云，揆諸上揭說明，自有未合。本件被告提起上訴，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，如上所述，雖無理由；惟被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，如上所述，為有理由，且原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

（四）爰審酌被告前有未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第21頁至第23頁），顯見其素行尚屬良好，及其明知甲基安非他命足以殘害人之身心健康，竟為牟取私利販賣甲基安非他命予他人施用，使他人沈迷毒癮，無法自拔，並進而引發各種犯罪，危害社會治安及國民健康甚深，兼衡其販賣毒品之所得金額非鉅，販賣毒品之數量、次數、犯罪動機、手段，暨其高職肄業之智識程度、已婚、育有3 名未成年子女之生活狀況及其於偵審中均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑3 年2 月，以示懲儆。

（五）沒收部分：

1、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收銷燬（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查本件扣案如附表編號1 至3 所示之白色結晶共10袋（扣案淨重共計3.5280公克，經共取樣0.0029公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計3.5251公克），均含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年6 月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份在卷可憑，且與本案被告2 次販賣毒品犯行均屬相關，業據被告供明在卷（見原審卷第50頁反面），不問屬於犯人與否，連同無法析離之包裝袋10袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，予以沒收銷燬之；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

2、次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收（最高法院89年度台上字第5605號、101 年度台上字第4621號判決要旨參照）。

⑴查扣案如附表編號4 之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有供本件2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，業據被告於原審供認不諱（見原審卷第50頁反面），並上開門號0000000000號行動電話通訊監察譯文2 紙在卷可稽（見偵查卷第11頁、第21頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各次販賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。

⑵另扣案如附表編號5 、6 所示之分裝袋45個、分裝杓3 支，均係被告所有為供本件2 次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告供明在卷（見原審卷第50頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各次販賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。

3、另關於上揭供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第2934號、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。查本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予王星玄部分，被告與證人王星玄間雖合意以6,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命3公克，惟被告實際販賣毒品所得價額合計僅5,500 元；而被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳慶山所得價額為2,000 元，分屬被告各該次因犯罪所得之財物，雖均未扣案，爰分別於各該次犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

4、至其餘扣案之吸食器3 個、玻璃球9 個、殘渣袋1 個等物，固為被告所有，惟係被告另案施用第二級毒品犯行所用之物，亦據被告於原審供述甚明（見原審卷第50頁反面），核與本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第2 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。