臺灣高等法院102年度上訴字第654號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第654號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

吳振文

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度審訴字第677 號，中華民國101 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度毒偵字第1543號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳振文前於民國92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年10月7 日，以93年度訴字第142 號判決處有期徒刑2 年8 月，併科罰金新臺幣60,000元，嗣經本院於94年9 月27日，以93年度上訴字第3610號撤銷原判決，改判處有期徒刑2 年8 月，併科罰金新臺幣60, 000元，並經最高法院於94年12月8 日以94年度台上字第6900號駁回上訴確定，復於93年間，因竊盜、侵占等案件，經臺灣桃園地方法院於94年3 月25日，以93年度易字第1386號判決分別判處有期徒刑1 年4 月、罰金銀元3,000 元、罰金銀元3,000 元，應執行有期徒刑1 年4 月，罰金銀元5,000 元，並於94年4 月7 日確定，再於94年間，因妨害兵役案件，經臺灣桃園地方法院於94年6 月27日，以94年度壢簡字第1029號判決處有期徒刑3 月，於94年8 月8 日確定；上開各罪接續執行，於96年6 月22日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於97年9 月9 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（構成累犯）。

二、吳振文曾於92年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1758號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7 月10日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第859 號為不起訴處分確定。又於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第273 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於100 年1 月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1418號為不起訴處分確定。詎其猶不知惕勵，仍未戒斷毒癮，復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年7月17日上午8 時許，在新竹縣湖口鄉○道0 號高速公路湖口交流道附近，分別以香菸沾第一級毒品海洛因點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因及以燒烤玻璃球吸食產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於101 年7 月18日中午12時20分許，在桃園縣新屋鄉○○村0 鄰00○00號前，另案為警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依法核發拘票執行拘提時，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.6 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.5 公克），經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始循線查知上情。

三、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被告吳振文於原審審理時對於上揭事實坦白承認，且其於101 年7 月18日為警查獲後所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命類陽性反應，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見偵查卷第92-93 頁），此外，復有上開被告所有之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.6 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.5 公克）等物扣案為證，及新竹市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場暨扣案物照片共7 張附卷足憑（見偵查卷第29-32 頁、第33-37 頁）。據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行足可認定，均應依法論科。

二、被告曾於92年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1758號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7 月10日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第859 號為不起訴處分確定。又於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第273 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於100 年1 月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1418號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴處罰。

三、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於102 年1 月23日修正，並自102 年1 月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。比較新舊法之規定，新法使得易科罰金之罪，不因與不得易科罰金之罪併罰，致不得易科罰金，有利於被告，且被告並得請求檢察官依新修正刑法第50條第2 項規定，定其應執行之刑，經比較新舊法之結果，本案被告自應適用修正後新法之規定，先予說明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審認被告施用第一級、第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟（一）毒品危害防制條例第10條第1 項係規定：「施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。」，而原審就被告犯施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑3 月，核與上開規定不合，尚有違誤。（二）按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國102 年1 月23日修正公布施行之刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予被告選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告（最高法院102 年度台抗字第108 號裁定意旨參照）。查被告所犯施用第一級毒品罪，原審依毒品危害防制條例第10條第1 項規定，量處有期徒刑3 月，屬得易科罰金之刑（原審此部分諭知與法定刑度不合，詳如前述），而被告所犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪部分，原審判處有期徒刑7 月，則不得易科罰金，依修正後刑法第50條規定，應經被告請求檢察官聲請定應執行之刑，始得為之。本件原審法院判決時，不及適用修正後刑法第50條之規定，逕為依刑法第51條規定而定被告之應執行刑，亦有未洽。而檢察官以原審就被告犯施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑3 月，適用法律似有違誤為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為高中肄業，家庭經濟狀況勉持，有調查筆錄在卷可考（見偵查卷第15頁），而其前業經法院先後2 次裁定送觀察勒戒，猶不知惕勵，再次漠視禁令施用第一級、第二級毒品，戕害自身健康，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品、第二級毒品部分，各量處如主文第2 項所示之刑，併就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。

五、至上開扣案第一級毒品海洛因1 包（毛重0.6 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.5 公克），均為被告所有，分別為查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。

六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。