臺灣高等法院102年度上訴字第956號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第956號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

郭勝文

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第188號，中華民國102年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26413號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭勝文前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院於94年10月24日，以94年度聲更二字第61號判決判處有期徒刑4年確定，並於96年6月8 日入監執行，嗣於99年3月15 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，而後於99年11月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、轉讓，竟基於有償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月31日19時6分許，經蕭千惠以門號0000000000 號行動電話致電至其所持用門號0000000000號行動電話並向其表示有海洛因需求後，郭勝文即與蕭千惠約定至桃園縣桃園市三民路與中山路口之麥當勞速食店碰面，待渠等於同日21時許至前址麥當勞店內碰面用餐而後並共至該店男廁內時，郭勝文即以將海洛因摻入香菸內之方式，製作內含微量海洛因成分之捲煙1 枝並將之交付與蕭千惠，而郭勝文復再將海洛因1 小包（毛重0.176 公克）交付與蕭千惠而共轉讓前開價值合計共約新臺幣（下同）1,000元之海洛因捲煙及海洛因1小包與蕭千惠；後待渠等自男廁處返回座位用餐時，蕭千惠即交付300 元與郭勝文以作為受讓前開海洛因捲煙及毒品之代價，且蕭千惠復並基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，同時交付轉讓甲基安非他命1包（毛重0.327公克）與郭勝文（蕭千惠此部分所涉轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，未據起訴）。嗣因渠等於同日22時許自前揭速食店離開之時遭警攔查，並當場分別自郭勝文及蕭千惠身上扣得前開甲基安非他命1 包、現金300元、捲煙1支及海洛因1包，進而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蕭千惠於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力，爰審酌證人蕭千惠業於原審審理時到庭作證，是無引用其於警詢時所為陳述之必要，是依刑事訴訟第159條第1項之規定，證人蕭千惠於警詢時之陳述，並無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查證人蕭千惠於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質對被告而言雖屬傳聞證據，惟審酌證人蕭千惠就其於上開時、地自被告郭勝文受讓海洛因所為之證述，既係其依自身親身經歷、見聞所為之陳述，其證詞對認定上開犯罪事實之存否實有其必要性，又證人蕭千惠於檢察官偵查中，既經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，而以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，則依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定，自得為證據。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於原審審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，均認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告郭勝文經合法傳喚未到庭，然據其於原審坦承100年8月31日確有使用門號0000000000號行動電話與證人蕭千惠所持用之0000000000號行動電話通話，且其與證人蕭千惠於當日21時許確有相約至上址麥當勞速食店內碰面，其並有受讓證人蕭千惠所轉讓之甲基安非他命1 包，惟矢口否認有何轉讓海洛因犯行，辯稱：當日蕭千惠致電與其相約在麥當勞碰面之目的，係為償還其先前借予蕭千惠之300 元車錢，當日其並無交付海洛因與蕭千惠等語。經查，證人蕭千惠於100 年8月31日19時許確有以門號0000000000 號行動電話致電被告斯時所持用之0000000000號行動電話，雙方嗣並於同日21時許至上址麥當勞速食店內碰面並經證人蕭千惠交付300 元，而後其二人於同日22時許自上開速食店離開之時遭警攔查，並經警方當場自證人蕭千惠身上扣得海洛因1 包及海洛因捲煙1支，而自被告身上扣得現金300元及甲基安非他命1 包等事實，既為被告所承，核與證人蕭千惠就此部分之證述情節相符（見偵字卷第55頁，原審卷第70頁反面），並有證人蕭千惠所持用門號00000000 00號行動電話通聯調閱查詢單1份在卷可參（見偵字卷第80至88頁），復有現金300元、捲煙1支、褐色結晶物及白色粉末物各1 包扣案可佐；而前開扣案之褐色結晶物及白色粉末物經送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗之結果，該包褐色結晶及該包白色粉末分別各呈甲基安非他命陽性反應、海洛因陽性反應此情，有該中心100年9月19日之檢驗報告2份在卷為憑（見偵字卷第74、102頁），另扣案之捲煙1 支經送請法務部調查局鑑定結果，該支捲煙含極微量第一級毒品海洛因成分此情，亦有法務部調查局調科壹字第00000000000號函1份在卷可稽（見原審卷第133 頁）。是依前揭證人證述、書證及物證等證據已足認定，被告與證人蕭千惠當日確有以上開門號聯繫進而相約至上址速食店內碰面，且證人蕭千惠於上開速食店內確有交與被告300 元，另被告與證人蕭千惠當日自上開速食店離開之時，確經警方當場自被告身上扣得上揭300元及甲基安非他命1包，並自證人蕭千惠身上扣得上揭海洛因捲煙及海洛因1 包等情，確屬真實。

二、被告雖辯稱當日之所以與證人蕭千惠相約至上開速食店碰面，係因證人蕭千惠欲償還先前向其所借之車錢300 元，且其當日並無交付海洛因及海洛因捲煙與證人蕭千惠。惟查：

㈠證人蕭千惠前於偵訊中證稱：我於100年8月31日19時至20時許間以門號0000000000號行動電話撥打郭勝文的手機，並與郭勝文約好要買1,000元 海洛因，我跟他（指被告）說我要拿1張，他跟我約21 時在桃園市三民路與中山路口的麥當勞，我在21時許到麥當勞後跟他吃了一下麥當勞，吃完後他在麥當勞隔壁門口拿1包海洛因給我，我拿給他300元，因為我身上沒那麼多錢，所以我只給他300 元，其他用賒欠的，至於捲煙是郭勝文送我的，他說這個煙品質就跟這包海洛因一樣（見偵字卷第54、55、105 頁）；嗣於原審審理中結稱：我於100年9月1日及101年2月8日就本案接受檢察官訊問時未有遭受強暴脅迫且所述屬實，100年8月31日19時許我以門號0000000000號行動電話致電被告門號0000000000號行動電話，我在電話中向被告說要1張亦即要買1,000元的海洛因，我們約在三民路與中山路口的麥當勞，在麥當勞時我向被告說對不起，我只有300 元，因為我人在提藥很難過，所以我把你騙出來，而後被告叫我下次不要這樣，然後被告就去麥當勞的男廁裡面捲煙，之後並將該支捲煙交給我，被告捲煙給我是為了救我，在被告將捲煙交給我隔約10秒後，被告又拿1 包海洛因給我，然後我們就回座位繼續吃東西，此時我拿300 元拜託被告收下，被告願意收下後，我就想要趕快去外面抽煙了，而被告也跟我出來，我出來後煙才準備要抽，就剛好遇到警察盤問等語明確（見原審卷第70至71頁反面、第73頁反面至74頁、第77頁反面、第106 頁反面）。依證人蕭千惠之前開證述，其於偵訊中及原審審理中針對上開扣案之內含海洛因捲煙1支及海洛因1包之來源，係被告於上開時間在麥當勞速食餐廳所交付與其收受此情，既均證述一致，且證人蕭千惠就被告交付該等毒品前後，雙方之言談內容及交付毒品地點等過程細節，亦均能證述詳盡，復依卷內相關之證據資料，亦未見被告與證人蕭千惠間前有何恩怨故咎，以致證人蕭千惠有故為上開海洛因毒品係被告所交付此一虛言，以欲達其刻意設詞構陷致使被告深陷涉犯毒品犯行刑罰訴追之動機與必要，再酌以上開海洛因捲煙及毒品若係他人交與證人蕭千惠而非被告所為，則在證人蕭千惠並無刻意誣陷被告之動機下，證人蕭千惠於偵訊及原審審理中，大可明確表示該等毒品係由第三人所交付而與被告無關，以為被告洗清本案罪嫌；惟證人蕭千惠卻捨此不為，而於偵訊及原審審理中均一致證稱該等毒品係被告於上開時、地所交付，復並就渠等當日之通話聯繫、約定地點、見面後之對話言談、交付上開毒品及300元現金之地點與過程各情，均能證述甚詳，則證人蕭千惠針對其當日遭警扣得之海洛因捲煙及海洛因1 包係由被告所交付此情所為之前揭證述，顯係其基於個人親身經歷所為而具高度之可信性。

㈡次查，針對證人蕭千惠於上開時、地交付被告300 元之目的為何，被告前於警詢中先辯稱：該300 元是證人蕭千惠為了償還其於100年8月25日16時許，在桃園市南華市場附近向我所借之借款等語（見偵字卷第12、15頁）；嗣於100年9 月1日接受偵訊時則辯稱：該300 元是證人蕭千惠之前要坐計程車跟我借的，當時我跟蕭千惠在他朋友小惠大湳力行路家裡附近，蕭千惠跟我借計程車錢，時間是4、5天前約19至20時許等語（見偵字卷第59頁）；後於原審行準備程序之時復辯稱：此300 元是蕭千惠用以返還先前對我之借款所用，因蕭千惠之前要坐計程車錢不夠，所以跟我借錢，確切時間我不確定，蕭千惠是在他家附近跟我借的，他家在八德市介壽路那邊，就是監理站附近有一條力行街，當天（指證人蕭千惠向其借款300 元當日）蕭千惠本來叫我去載他，他說要去一個叫小惠的女性友人那邊，我順路經過他家，但因我不想載他去，所以我就跟他說我不載你，並借他車資，讓他自己去小惠那邊等語（見原審卷第36頁）。依被告之前揭辯詞內容可知，針對該300 元究係證人蕭千惠於何處為何目的而向被告所借，被告前於警詢時先稱係證人蕭千惠在桃園市南華市場附近向其所借；後於偵訊中則稱該筆款項係其與證人蕭千惠在蕭千惠友人「小惠」之大湳力行路住處附近之時，證人蕭千惠向其所借以欲供作搭乘計程車之付款車資所用；嗣於原審行準備程序之時又改稱該筆款項係其在證人蕭千惠住處附近借予證人蕭千惠，以供證人蕭千惠搭乘計程車至其友人「小惠」住處之車資所用；則依被告前開各次供述，被告於偵訊及原審審理中雖均供稱其先前曾借予證人蕭千惠300 元以作為搭乘計程車之車資，惟針對其借予證人蕭千惠300 元車資之地點究係證人蕭千惠之友人「小惠」力行路住處附近，抑或證人蕭千惠個人住處附近，被告於偵訊及原審審理中就借款地點已前後供述不一，則被告該等供述之真實性就若為何，已非無疑。再者，證人蕭千惠於原審審理中結稱：我有三個叫小惠之女性友人，一位在彰化，是幼稚園老師，一位是鄰居，我不怎麼熟，只是在小時候會去找他，長大後即各過各的，另一位小惠我不知道他住哪，他已經被抓很久了，可能有3 年，我沒有請郭勝文開車載我去找叫小惠的朋友，在大湳力行路那邊並未住有我認識叫小惠之人，我家鄰居的那位小惠，是住在我家後面，也不是力行街，郭勝文於偵查中稱我在100年8月31日還他的300元，是我於8月31 日前4、5 天在我朋友小惠位於大湳力行路附近向其所借之計程車費此情，並無此事等語明確（見原審卷第78至79頁反面）。則依證人蕭千惠之前揭證述亦可得知，其所認識名叫小惠之三位友人中，一位已被抓甚久且住所不明，則證人蕭千惠自無向被告唐突借款以搭車前去尋找該位所在不明友人之理；而證人蕭千惠所認識之另一位小惠既遠在彰化，衡諸證人蕭千惠所在之桃園既與彰化相距甚遠，如證人蕭千惠欲前去訪友，其自會選擇以搭乘火車或客運等一般大眾運輸工具前往，始與常情較相符合，縱證人蕭千惠係向被告借款以欲搭計程車前往彰化，則被告對證人蕭千惠向其借款係欲搭乘計程車以至彰化訪友此種運輸花費成本更高且與一般人相較屬較少選擇使用之運輸方式及所欲前往之目的地，理應印象深刻而記憶甚明；然被告自偵查迄至原審審理中均未曾提及證人蕭千惠向其借款搭車係欲前往彰化訪友，更足可證並無此事；又證人蕭千惠所識之最末位小惠既為鄰居且住在證人蕭千惠住家後面，如證人蕭千惠有尋訪需求，亦僅需以步行方式即可抵達而未見有何需向被告借款以搭乘計程車前往之理，稽此尤徵被告前揭有關證人蕭千惠於上開時、地交與其 300元之目的，係因證人蕭千惠用以償還先前向其所借搭乘計程車之車資此情所為之相關供述實屬子虛而有匿飾真相之情，灼然無疑，準此，不僅被告此等所辯無足採信，復酌以被告徒以前開構編飾詞以對之舉，是其所圖為何，更屬昭然若揭，設非捫心自忖倘如就該300 元確係證人蕭千惠所交付此情坦言相告，恰將坐實其於本件遭檢察官訴以販賣毒品犯行而使己蒙受不利之認定，否則，何令致此？是基此復再佐以證人蕭千惠上開具高度可信之證述內容，更足證證人蕭千惠有關上開海洛因捲煙及毒品係被告於上開時、地所交付，且其於收受後確有交付被告300 元以為受讓之代價等情所為之證述，均與事實相符而堪認定為真。至證人蕭千惠前於偵訊中雖證稱被告當日係在麥當勞隔壁門口交付海洛因毒品，而為與其於原審審理中所結稱上開海洛因捲煙及毒品係由被告在麥當勞內男廁處所交付相歧之證述，惟證人蕭千惠於原審審理中，經原審就何以其對上開毒品之交付地點於偵訊及原審審理中之證述內容有所不一此情予以質問，其證稱：其於偵查中之所以會說交付地點在麥當勞店外，係因其於偵訊時在提藥而有講錯之情（見原審卷第150 頁及其反面）。是證人蕭千惠當日係因難耐毒癮故而聯繫被告碰面以期被告提供毒品以便解癮此情，既經證人蕭千惠證述如上，則證人蕭千惠於偵訊時因身處提藥之生理不適，從而為求提早結束訊問而對檢察官所訊問之問題予以任意回覆以期即早結束訊問而得離開，亦屬可能，則證人蕭千惠於偵訊中所述之交付上開毒品地點，自係其因正值提藥不適而為求即早結束接受訊問，從而就該問題予以任意回覆而為有誤證述，自堪認定，雖就交付之地點係以其於原審審理時所述之情為可採，惟仍不得因此逕認證人蕭千惠於偵訊中之證述全不可採。

㈢再查，證人蕭千惠於原審審理中雖有證稱：當日我是第一次跟郭勝文拿，我跟郭勝文幾乎是素昧平生，只是大概見過面知道彼此而已，我打給郭勝文的這支電話原本不是他在拿，而是他乾爹外號叫「空仔正（台語）」的人在用的，我都找「空仔正」拿的，當天我打電話去說我要找「空仔正」，郭勝文說他乾爹沒空，並問我是誰有什麼事，我就跟郭勝文說我是上次他見過很像男生的那位女生，我想找你乾爹拿一張，郭勝文就就說好，我們就約在麥當勞，我之前撥這支電話都是被告乾爹接的等語（見原審卷第75頁及其反面、第81頁）；且被告於原審審理中亦供稱：這支電話（指上開門號0000000000號行動電話）是「空仔正」的電話，100年8月31日「空仔正」還有在用這個電話，證人蕭千惠於100年8月31日打的電話應該是「空仔正」接的，我那時是和「空仔正」在一起，「空仔正」正在忙別的事而覺得麻煩，所以叫我直接跟蕭千惠通電話等語（見原審卷第80頁及其反面）。惟被告於上開時、地經警扣得門號0000000000號行動電話內之訊息收件匣及寄件備份匣中，分別各有如附表所示之訊息內容此情，業經原審當庭檢視前開扣案手機並逐一告以要旨復並提示予被告詳閱而經被告確認無訛，有原審審判筆錄在卷可憑（見原審卷第144至148頁）；另該支行動電話內所記載代號「感冒」之人係指證人蕭千惠此情，亦據被告於原審審理中所供承明確（見原審卷第141 頁反面），又針對該支行動電話收件匣及寄件備份匣內所儲存如附表所示之各該訊息內容究何所指，被告於原審審理中已明確供承：我找蕭千惠要他拿東西即安非他命給我看，簡訊內容所稱之石頭即指安非他命，我是在8月30日中午就跟蕭千惠聯繫要買2,000元的安非他命，但他從中午一直拖到晚上都沒過來等語（見原審卷第144至145頁反面）。是被告既已供承其於100年8月30日即有以上開門號與證人蕭千惠聯繫購毒事宜，基此足見渠等先前已有藉由上開門號0000000000號互為聯絡之實，且證人蕭千惠並清楚知悉該門號之持用者為被告無疑，故證人蕭千惠前開有關其與被告並不熟識，其於100年8月31日撥打上開門號原係欲找「空仔正」等證述，自均顯與事實有違而屬虛妄；再衡以證人蕭千惠於原審審理中聽聞被告指摘其所為有關當日其經警所扣得之海洛因毒品係被告在麥當勞所交付此情均屬編造不實之語，而經原審詢問其對被告指摘有何意見時，其證稱：很過份，一直叫我幫你（指被告）套（台語，意指解套），結果你這樣講等語；復並證稱：我跟被告是坐同一台囚車來的，在車上我有和被告交談，還被法警罵「你們講夠了沒」，…被告有叫我幫他套，我就有幫他這樣講等語（見原審卷第107頁反面、第108頁反面、第109 頁及其反面）。依此足見證人蕭千惠於原審證述之時，確有為求迴護掩飾被告與本件毒品犯行之關連抑或設法減輕被告所需負擔之相關刑責，而於原審證述之時，盡量為有利被告以求減輕被告刑責證言之情，而證人蕭千惠於100年8月31日致電上開門號實係欲找被告此情，既經認定如前，由此復可認定，證人蕭千惠於原審審理中所證述有關其當日致電上開門號係欲找「空仔正」拿海洛因此情，自係證人蕭千惠為幫被告就本件毒品犯行予以解套，故而虛稱其原所欲聯繫之人為「空仔正」而非被告，以期藉此掩飾被告與本件毒品犯行之直接關連性此情，自堪認定。

㈣被告前於100年8月30日即有欲向證人蕭千惠購買甲基安非他命而與證人蕭千惠互為如附表所示之訊息以為聯繫此情，既經認定如上，且被告於原審審理中所供稱有關其於當日經警搜得夾在300元內之安非他命1包，係證人蕭千惠所交付而未經其付款此情（見原審卷第146頁反面至147頁），亦與證人蕭千惠於原審審理中所證稱：我是將300元摺起來，裡面有1包安非他命，那包安非他命是要請他的，算是要感謝他等語（見原審卷第157 頁反面），情節互核相符。基此復可認定，證人蕭千惠於收受被告所交付之上開海洛因捲煙及毒品後，其除交付300元予被告外，復亦轉讓上開甲基安非他命1包予被告，且其轉讓該包甲基安非他命之目的，係為感謝被告交付上開海洛因毒品以供其一解毒癮等情，確屬真實。

三、末查，證人蕭千惠於原審審理中結稱：我本來要跟被告買1,000 元，後來我跟被告說我沒有錢，被告有點不高興，但他還是給我並說算了，叫我下次不要這樣，我自己覺得不好意思，就硬拿300元給他，並表示剩餘700元我下次再還他，被告會同時給我1根煙及1小包海洛因，是因為我人在提藥，很難過，被告給我的1 小包海洛因若加上那根煙的量，應該有1,000 元的量等語明確（見原審卷第72頁反面至73頁）。是依證人蕭千惠此部分之證述可知，當日被告確交付價值合計約1,000 元之海洛因與證人蕭千惠並有收受證人蕭千惠所交付之300 元。復以，在純以原價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受讓人以「買」或「賣」敘述其等之交易情形，並未悖離一般人所理解之中文文義，準此，尚無由以證人蕭千惠於警詢、偵訊及原審審理中所提及其向被告「買」毒之證述等語，即遽認被告確有販賣毒品之營利意圖。再者，被告於本件遭警逮捕前即與證人蕭千惠間有毒品聯繫往來此情，既經認定如上，顯見被告與證人蕭千惠於當日交付海洛因與證人蕭千惠前即已熟識，另佐以證人蕭千惠前揭有關當日因其在提藥難過而懇請被告提供海洛因以救其脫離提藥之苦此情之證述，當日被告係基於雙方情誼而為解證人蕭千惠毒癮發作之苦，從而將其所持有價值1,000 元之海洛因，欲以轉讓予證人蕭千惠，亦屬可能；又苟若被告當日確欲販賣上開毒品以圖營利，則當被告知悉證人蕭千惠僅有300 元現款在身時，其為求獲利並避免自身將來追討賒款困難致生個人財產損害，其當日亦可僅分取售予證人蕭千惠價值300 元之海洛因即可，而無在知悉證人蕭千惠未有1,000元足額現款後，仍交付價值1,000元之海洛因與證人蕭千惠之理，則被告於證人蕭千惠無力支付足額之1000元時，卻仍交付價值達1000元之足量海洛因毒品，被告斯時僅係基於欲以原價或低於原價而轉讓該等海洛因毒品，其意甚明。是依前揭各情，尚難認被告當日有何販賣毒品以欲從中獲利之營利意圖；從而，被告當日交付上開海洛因與證人蕭千惠之行為，並無營利之意圖，自不得如公訴人所指，對被告論以販賣第一級毒品罪，而應以轉讓罪名相繩。

四、綜上所述，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

五、按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。是販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。核被告郭勝文所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告在上開轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。本案被告係基於有償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而將上開海洛因交付證人蕭千惠並收受證人蕭千惠所交付之300 元，且其並不具販賣上開毒品以營利之意圖等情，業如前述，則公訴意旨認被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟此與起訴之基本社會事實同一，依法自應予以審理，並變更起訴法條。被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

六、原審認被告罪證明確適用毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，及審酌被告明知第一級毒品不僅戕害國民身體健康、危害社會安全，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍有償轉讓第一級毒品供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，惟考量其轉讓之毒品數量甚微，且係為一解友人毒癮之需，兼衡被告生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，復說明：①扣案屬證人蕭千惠所持有之海洛因1 包（毛重0.176 公克）係被告轉讓予蕭千惠以欲供之施用，與被告所犯轉讓毒品之犯行有關，該海洛因1 包應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬之。另用以盛裝上開毒品海洛因所用之包裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式，外包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是該用以盛裝上開海洛因所用之包裝袋1 只，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至扣案之海洛因捲煙1支，經原審送請法務部調查局鑑定並經檢驗用罄，有該局101 年9月27日調科壹字第00000000000號鑑定書1 份在卷可憑（見原審卷第133 頁），則該支海洛因捲煙自已等同滅失而無另予宣告沒收銷燬之必要。②另按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。復按犯毒品危害防制條例第4條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2、3款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。查扣案之現金300元，既係被告有償轉讓上開毒品與證人蕭千惠之犯罪所得，自應依前開規定，予以宣告沒收。又前開現金既已扣案，自無全部或一部不能沒收之情，是亦無庸為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知。又被告警詢迄至原審審理中均一致供稱扣案之 NOKIA行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1 張）為其友人所有而借其使用，且依卷內之書證及物證，亦無從認定上開扣案之行動電話與SIM 卡均屬被告所有，故就上開扣案之行動電話及SIM 卡，自均不予宣告沒收。③至本案當日自被告處所扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.327公克，驗餘淨重0.084 公克）係係證人蕭千惠轉讓與被告此情，既經認定如上，則此部分毒品與被告所犯前開轉讓第一級毒品之犯行即屬無關，爰不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，認被告涉有販賣第一級毒品犯行云云，惟查被告係基於有償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而將上開海洛因交付證人蕭千惠並收受證人蕭千惠所交付之300 元，並不具販賣上開毒品以營利之意圖，業業據原審判決於判決理由內詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴係對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有販賣第一級毒品犯行之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。