臺灣高等法院102年度上易字第2591號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2591號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

劉陳億

上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第785號，中華民國102年10月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15183號，第一審以102年度簡字第2443號受理後，認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知內容附著男女裸露性器官、性交、口交、性暴力及性虐待等猥褻影像，在客觀上足以刺激或滿足他人性慾，並使一般人產生厭惡或羞恥感之色情影音光碟，屬猥褻物品，不得任意散布、販賣或公然陳列之，竟基於販賣猥褻物品之犯意，自民國102 年6 月間起至102年7 月18日止，在新北市○○區○○路0 段000 巷00○0 號住處，先上網下載內容為男女裸露生殖器官及性交內容之色情影音檔案至其行動硬碟中，再登入網際網路「UT北部男同志」之聊天室，向不特定人兜售上開色情影音檔案，待客戶選定特定之色情影音檔案後，被告再將檔案內容複製至空白光碟片中，交付予客人，每部影片計價新臺幣（下同）30元，計1 個月內已出售2 次，獲利1,500 元。嗣於102 年7 月18日下午2 時20分許，以暱稱「異性戀阿傑找case」登入「UT北部男同志」聊天室，主動向網路巡邏員警兜售上開色情影片時，始為警在臺北市○○區○○路000 號前查獲，並扣得內容附著655 部色情影片之行動硬碟1 顆。因認被告涉犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年台上字第2980號判決參照）。綜上，本案被告既經本院認定不能證明其犯罪（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、本件公訴人認被告涉有上開販賣猥褻物品罪嫌，無非係以被告之供述、被告在「UT北部男同志」聊天室及使用SKYPE 向員警兜售色情影片之對話紀錄、色情影片翻拍照片及內附色情影片之行動硬碟1 顆等件為其論據。

五、訊據被告固坦承有販賣色情光碟予他人，惟辯稱：當時是直接將存有色情影片之行動硬碟直接交給客戶挑選，待客戶挑選後，就由客戶直接將影片拷貝至自己電腦中，且1,500 元並非均為販賣色情影片之對價，尚有提供維修電腦之服務等語。

六、經查：

(一)被告於102 年7 月18日下午2 時20分許，在「UT北部男同志」聊天室，以暱稱「異性戀阿傑找case」主動向暱稱為「陽光不分－自住約約」之網路巡邏員警以「你好～抱歉我上來找case接，主要有電腦維修軟體安裝也有片子挑選，如有需要的話麻煩給skype 詳談…」等語兜售色情影片時，經警方喬裝買家在skype 與被告聯繫買賣無碼色情影片事宜等情，業據被告於警詢、偵查中供認不諱（見偵查卷第5 至6 頁、第38至39頁），並有被告在「UT北部男同志」聊天室及使用skype 向警員兜售色情影片之對話紀錄、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、色情光碟翻拍照片、行動硬碟路徑翻拍畫面（見偵查卷第9 至12頁、第17至29頁）等件附卷可稽，復有上開行動硬碟1 顆扣案可資佐證，堪認被告確有販賣扣案行動硬碟內色情影片之事實。

(二)被告於警詢時陳稱：我所販賣之無碼色情影片是我從網路上下載下來的，我要交易色情影片時，就會帶我的行動硬碟到客戶家中，讓客戶以他的電腦選片，若他看上哪些色情影片，我就會直接幫客戶拷貝到他的電腦中，再以影片數量來計價，1片是30元等語（見偵查卷第6頁），於偵查中亦陳稱：色情影片是在網路上下載的，我想說1部賣30元，只賣2次，因為我還有幫忙修理電腦，加交通費共1,500元等語（見偵查卷第38頁），是公訴意旨認被告係先上網下載內容為男女裸露生殖器官及性交內容之色情影音檔案至其行動硬碟中，再登入網際網路「UT北部男同志」之聊天室，向不特定人兜售上開色情影音檔案，待客戶選定特定之色情影音檔案後，甲○○再將檔案內容複製至空白光碟片中，交付予客戶等情，此部分事實已與被告供述內容不相符合。公訴人復無提出任何積極證據證明被告確係以先登入網路聊天室，向不特定人兜售色情影片檔案，待客戶選定特定之色情影片檔案後，再將檔案內容複製至空白光碟片中交付予客戶之方式販賣色情影片，依罪疑利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定。

(三)復按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議釋字第407號解釋參照）。又刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院大法官會議釋字第617號解釋參照），是依司法院大法官會議釋字第617號解釋之意旨，可認定刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hard core）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。亦即，刑法第二三五條第一、二項規定，涉及猥褻性言論之管制問題，司法院大法官釋字第六一七號解釋係採取合憲之立場，但對於本條之適用，基於合憲性解釋，設有相當之要件限制。換言之，「販賣猥褻物品罪」合憲，但在構成要件，解釋上應該予以限縮。按釋字第六一七號，以「硬蕊」、「軟蕊」區分而異其成罪之要件，若販賣之光碟，內容上屬於含有暴力、性虐待、人獸交等「硬蕊」之猥褻資訊或物品，不論有無適當的隔絕措施，均構成犯罪；若內容非「硬蕊」，即被歸類為「軟蕊」，此時，應再次判斷有無「適當之安全隔絕措施」，若有隔絕措施，不會成罪；否則應成立本罪。

(四)查本件扣案之行動硬碟，其內容均為無碼色情影片，主要係呈現男女性交、口交、雜交、自慰等各種姿勢畫面，刻意誇大表露男、女性器官，而無藝術性、教育性、醫學性等價值文字，此有色情影片翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第21至25頁），再經本院檢視臺灣台北地方法院檢察署102年偵字第15183號卷附之翻拍照片20張（第21-25頁）與其原始檔案，並勘驗檔案名稱、路徑、片長及翻拍畫面時間。復播放勘驗扣案之被告隨身硬碟內檔名為「ACD147.mp4」之檔案，勘驗結果：全長約2小時15分54秒，第1至13秒畫面顯示該影片內容之各片段縮圖，第15秒至第23秒為該影片製作公司之版權聲明並表示所有演員均滿18歲，未起用高中在學生和未滿18歲的兒童當演員；且未滿18歲者不得購買此DVD，亦不得向未滿18歲者販售此DVD。第24至44秒為製作影片公司之資訊及片頭動畫，於影片時間第45秒起，始進入影片主要內容。綜觀影片之內容，共計5段，每段係各由5名做學童裝扮且較為瘦小之男性演員與另1名身形較高壯之男性演員，為刑法第10條第5項第1、2款所稱之性交行為;各段均有由較為高壯男性以性器插入該學童裝扮男性之口腔或肛門、以手指或他物插入肛門之行為，影片中演員之性器及肛門均有打上馬賽克等遮隱，過程尚無涉及暴力之畫面。影片中做學童裝扮之男性演員均有模仿學童行為舉止之動作，顯與其實際年齡不符，惟難憑此判斷此檔案中所示之畫面有無未成年人之性交鏡頭，有該勘驗筆錄可據（見本院卷第33頁至第34頁）。足認扣案行動硬碟之色情影片內容，客觀上應足以刺激或滿足性慾，衡諸本國社會民情，一般人當會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬前揭釋字第407號解釋所稱無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品無疑；惟本件色情影片內容尚未內含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊，則揆諸前揭釋字第617號解釋意旨，本件被告所販賣者，應屬第二類即「非硬蕊」之猥褻物品，而非第一類「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之「硬蕊」猥褻物品，故本件應審究者，乃係被告販賣上開色情影片有無採取適當之安全隔絕措施。

(五)參諸前揭釋字第617 號解釋理由書，所謂「採取適當之安全隔絕措施」，理由書內係舉附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內等方式為例，則依上開解釋理由之意旨以觀，對於販賣客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之第二類軟蕊猥褻物品，是否構成刑法第235 條之罪，重點即在於有無採取適當安全之隔絕措施。查本件被告販賣色情影片之訊息，係在「UT北部男同志」聊天室上，用暱稱「異性戀阿傑找case」以密語方式留言予暱稱「陽光不分－自住約約」之網路巡邏員警，是僅該網路巡邏員警始得以查閱此則訊息，而在skype之對話內容亦僅有被告使用之暱稱「muenjack」及員警使用之暱稱「志榮陳」兩人得以觀看等情，有前開「UT北部男同志」聊天室及skype對話紀錄附卷可參（見偵查卷第17至20頁），且觀諸被告前揭「UT北部男同志」聊天室及skype之對話紀錄內容（見偵查卷第17至20頁），其上僅記載「你好～抱歉我上來找case接，主要有電腦維修軟體安裝也有片子挑選，如有需要的話麻煩給skype詳談，若沒有需要的話，很抱歉，重複冒昧的打擾到你～祝你好運」、「ag片都有」、「g片嗎？日本？歐美制服運動強暴重口味」等文字，並在skype傳送部分影片縮圖供欲購買之網路巡邏員警參考，此外並無在不特定人得以見聞之公開處所，刊載任何客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻照片或影片，堪認被告並非公開在網路上販賣毫無隔絕之猥褻物品，而有妨害進入網站之人「不接受性資訊自由」之情事，而係將販賣訊息以密語方式傳送予在「UT北部男同志」聊天室線上之人，凡收受此訊息之人，當可自行斟酌是否有購買意願並進而決定是否另與被告以skype方式聯絡購買事宜，縱使有購買意願，亦無法直接得知或取得扣案行動硬碟之色情影片完整內容。又本院為了解UT網際空間-「UThome聊天室」網站之「北部男同志」聊天室，有無設置警告標示、會員資料過濾等管制措施，乃利用電腦設備連接網際網路進入網址為http://www.utchat.com.tw/之UT網際空間-「UThome聊天室」網站，點選「成人聊天交友」欄位之「UT男同志聊天室」，再以暱稱「1234」、性別「男人」、地區「台北」、年齡「18」、密碼「（空白）」之非會員模式進入「北部男同志」聊天室進行勘驗，勘驗結果：由UT網際空間-「UThome聊天室」網站進入「北部男同志」聊天室，雖非會員不需密碼亦得進入聊天室，然已依照電腦網路內容分級處理辦法於該網站中之「成人聊天交友」區，標示為限制級之分級屬性，並公告公司已接獲警政單位多次通知在聊天室從事不法媒介散布色情等其他犯罪內容，及以警語限定年滿18歲者方可進入瀏覽之管制措施，有該勘驗筆錄附卷足憑（見本院卷第36-51 頁）。是本案應認被告業已採取適當之安全隔絕措施。從而，依司法院釋字第617號解釋意旨，被告縱有因販賣而持有扣案「軟蕊」猥褻色情影片之行為，在其已採取適當安全阻隔措施之情況下，即不應以刑法第235條之罪相繩。

(六)至偵查卷附色情影片翻拍照片，雖載有員警自行註記之「含有未成年人之性交畫面」等說明（見偵查卷第21、22頁），然扣案行動硬碟內之色情影片係被告自行自網路上下載而得，業據被告供陳明確（見偵查卷第6、38頁），已難認被告知悉影片內含有未成年人之性交畫面，經本院播放勘驗扣案之被告隨身硬碟內檔名為「ACD147.mp4」之檔案，勘驗結果：影片中做學童裝扮之男性演員均有模仿學童行為舉止之動作，顯與其實際年齡不符，惟難憑此判斷此檔案中所示之畫面有無未成年人之性交鏡頭，有上開勘驗筆錄可據（見本院卷第33頁至第34頁）。況尚無其他積極證據足以認定上開畫面之人為「未滿18歲之未成年人」，依「罪疑利益歸於被告」之原則，自無從認定被告所為係另涉犯兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之販賣猥褻物品罪。

七、綜上所述，本件被告販賣之色情影片既屬非硬蕊之一般猥褻物品，且已採取適當之安全隔絕措施，尚與刑法第235條第1項所規範販賣猥褻物品罪之構成要件有別，而公訴人前揭所舉之各項證據方法，尚無法證明被告有公訴人所指之販賣猥褻物品犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之前開犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，原審依法為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞以：本件被告販賣之色情影音檔案，經警翻拍其中數檔案之畫面，除有性交及裸露生殖器官畫面外，尚有女性為男性壓制並為性交行為且面露痛苦神色之畫面，則其販賣之影音檔案內容，是否全無含有暴力、性虐待而無藝術性、醫學性或教育性價值之「硬蕊」內容，尚非無疑；又被告於網路聊天室中，與表示有興趣購買其色情影音檔案之人，僅簡單交談後即攜其行動硬碟至該人家中供該客戶挑選檔案而販賣之，未有進一步過濾購買者之行為或措施，是否能謂有適當之隔絕，亦有疑義等語指摘原判決不當，然上訴意旨所指各節，業依卷內證據資料認定如前，並已詳載認定之理由，上訴意旨就原判決已有說明之事項，或就原審採證認事調查職權之合法行使，指為違法，洵無可採。本件上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。