臺灣高等法院年度上訴字第1288號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102 年度上訴字第1288號

上訴人

即被告

鄭豪陞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第28號，中華民國102 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度毒偵字第6487號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。

二、本件原審判決略以：被告甲○○前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院少年法庭以92年度少調字第153 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月17 日釋放出所，並經臺灣新北地方法院少年法庭裁定不付審理；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第1484號分別判處有期徒刑7月、3月，並定應執行刑為有期徒刑8 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98 年度訴字第3694號判處有期徒刑8月確定，於101年5月11日縮刑期滿執行完畢；復因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第262號判處有期徒刑9月，經本院以101年度上訴字第1568號判決上訴駁回而確定（現正執行中）。詎仍不知悔改，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年10月2日凌晨5時許，在新北市○○區○○街00號4樓501室友人彭家成住處內，以摻入海洛因及甲基安非他命於香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於101 年10月3日上午8時20分許，在彭家成上開住處，因另案通緝為警查獲，甲○○在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其前開施用毒品犯行前，主動交出海洛因3包（ 合計淨重2.099公克，取樣0.0185公克鑑驗用罄， 合計驗餘淨重2.0805公克）及摻有海洛因之香菸1支（ 淨重0. 874公克，取樣0.1043公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.7697公克），並坦承施用海洛因犯行，另經警採集其尿液送請鑑驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。並以上開事實，業據被告於原審坦認不諱，且其於上揭時地為警採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年10月19日濫用藥物尿液檢驗報告（ 報告編號：1A090239號）及新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份在卷可佐，且有海洛因3包（合計淨重2.099公克，合計取樣0.01 85公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重2.0805公克）及摻有海洛因之香菸1支（ 淨重0.874公克，取樣0.1043公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.76 97公克）扣案可稽，被告上開自白與事實相符，堪信其為真實。又被告前因施用毒品案件，經原審少年法庭以92年度少調字第153號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月17日釋放出所， 並經原審少年法庭裁定不付審理；復於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第1484號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；再因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3694號判處有期徒刑8月確定； 復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第262號判處有期徒刑9月，並經本院以101年度上訴字第1568號判決上訴駁回而確定，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內犯上開施用毒品案件後，再為本件施用毒品，應可認定。被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實，洵堪採為認定犯罪事實之依據。事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一同時施用海洛因、甲基安非他命行為，涉犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而應數罪併罰云云；惟查，被告係以同時摻入海洛因與甲基安非他命於香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命乙節，業據被告於原審供述明確；此外，復查無其他證據證明被告係分別施用上開毒品而涉犯上開數犯行；公訴人上揭認定，容有誤會。再被告於上揭時地，因另案通緝為警查獲時，於警方尚未知悉其有施用海洛因之犯行前，主動交付海洛因3包（合計淨重2.099公克，取樣0.0185公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重2.0805公克）及摻有海洛因之香菸1支（淨重0.874公克，取樣0.1043公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.7697公克），並坦承施用海洛因之犯行，有新北市政府警察局海山分局102年3月1 日新北警海刑字第0000000000號函暨所附職務報告等在卷可憑，足認被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。並審酌被告前經觀察勒戒程序執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、手段、行為時無工作及與父母同住之生活狀況、國中畢業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，而判處有期徒刑9月。暨扣案之白色粉末3包（合計淨重2.099 公克，合計取樣0.0185公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重2.0805公克）及香菸1支（淨重0.874公克，取樣0.1043公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.7697公克），均檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101年10月29 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可參，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之； 又扣案之上開海洛因之外包裝袋3只，並非不可與毒品分離，係 用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，顯係被告所有，並供其犯本案所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至扣案之新臺幣16,200元，雖係被告所有，此據被告於原審供述在卷，然客觀上難認與被告犯本案有何關聯性，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

三、上訴人即被告甲○○不服原審判決，提起上訴，理由略以：原審認被告符合刑法第62條前段自首規定，惟判決主文卻未載明原判處之刑期及減輕後之刑期，是主文顯有未盡詳實之違誤。又上訴人前於100 年9 月11日因另犯施用第一及毒品罪，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第262 號判決認定構成累犯之要件，判處有期徒刑9 月，且上開案件被告並未符自首之減刑規定，惟互核今本案既同為犯施用第一級毒品罪，且構成累犯要件，然被告另符合自首之減刑規定，焉有同受判處有期徒刑9月之理，故原審判決顯違公平原則、 比例原則，並有悖於刑法第62條規定鼓勵被告自首之立法精神。再施用毒品罪有成癮性，雖為犯罪行為，然並無後次犯行必重於前次犯行之事理，仍應視各該次施用毒品情狀，分別合理判斷，亦足徵原審量刑過重，懇請撤銷原判決，從輕量刑云云。

四、經查：

㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。是原判決關於被告科刑之部分，原審已審酌：「被告前經觀察勒戒程序執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、手段、行為時無工作及與父母同住之生活狀況、國中畢業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀」始為量刑，原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈡又原判決關於被告科刑部分，業以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條規定所指各款情狀，而就被告施用第一級毒品犯行，符合刑法第47條第1 項累犯及第62條前段自首等要件，經先加、後減其刑後，而判處有期徒刑9月， 尚無失諸過重而違反罪刑相當原則可言。

㈢抑且，毒品危害防制條例第10條第1 項所定施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；按受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，為刑法第47條所明定。又同法第62條前段規定自首而受裁判者，得減輕其刑；第66條本文、第67條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，且有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，此均指「法定刑」而言，非謂應按最低度刑為減輕之標準。是上訴人所犯違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品之罪，分別合於累犯、自首之規定，依刑法第71條規定先加後減，法定刑範圍仍為6月以上5年以下有期徒刑，法院於此範圍內本有自由裁量之權，並非指量刑時須減至二分之一始為合法。亦即「宣告刑」之量定，本屬實體法賦予法院得自由裁量之事項，此項職權之行使，倘在「法定刑度」之內，客觀上無顯然濫權、失當者，即無違法可指。是原審判處被告有期徒刑9 月，係在法定刑範圍內量刑，自不生違法問題。再符合自首規定得減刑其刑，係指「法定刑」之減輕，與宣告刑無涉，當毋庸於主文中加以諭知，至為灼然。被告上訴意旨認其符合自首規定，原審判決主文卻未載明原判處之刑期及減輕後之刑期云云，顯係未諳法律所致之誤會，於法自有未合。

㈣至被告前於100年9月11日因另犯毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第262號判決認定構成累犯之要件，判處有期徒刑9月，上訴後經本院於101年6月12日以101年上訴字第1568號判決上訴駁回確定在案，嗣於發監執行前，被告於101年10月2日再犯本案，顯見其意志不堅，施用毒品再犯率甚高，且無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，堪認惡性非淺，素行不佳，因此縱被告於本案符合自首規定，亦尚難以此即認被告此次所犯施用毒品罪之量刑，即應低於前次所犯之刑度，始符罪責相當性。

五、綜上所述，被告前開上訴意旨所為指摘，或屬其個人對法律之誤解，或未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。且被告亦無刑事訴訟法第95條規定所指低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助之情形，此業據被告於102年1月30日原審準備程序時陳明在卷（見原審卷第23頁），足認被告亦無得請求法律扶助之情形。從而，被告上訴未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，將被告之上訴駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。