臺灣高等法院102年度上訴字第2294號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2294號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林政奇

選任辯護人

蔡文傑律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第2085號，中華民國102 年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第20864 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林政奇曾於民國95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第531 號判決各判處有期徒刑一年、八月，各減為有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑十月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3962號判決判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第5224號判決駁回上訴確定；復於96年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第1128號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經同院以96年度聲減字第7329號裁定減為有期徒刑二月確定；再因竊盜等案件，經同院以96年度簡字第1733號判決各判處有期徒刑四月、三月確定，嗣經同院以96年度聲減字第7329號裁定各減為有期徒刑二月、一月又十五日，並與上開贓物案之罪刑定應執行有期徒刑五月確定；另因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第2079號判決各判處有期徒刑六月、六月，各減為有期徒刑三月、三月，應執行有期徒刑五月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1603號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定；復因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第4128號判決判處有期徒刑九月確定；上開罪刑經本院以97年度聲字第1943號裁定定應執行有期徒刑二年十一月確定，於99年3 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年7 月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、詎林政奇猶不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓，竟仍分別為下列犯行：

㈠、林政奇基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話，分別與李品瑄（使用門號0000000000號）、江健銘（使用門號0000000000號）、曾繁偉（使用門號0000000000號）之行動電話聯繫，並各達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，先後於附表一編號1 至3 所示之時間、地點，將附表一編號1 至3 所示重量之第二級毒品甲基安非他命分別交付予李品瑄、江健銘、曾繁偉，李品瑄、江健銘、曾繁偉則各交付購買第二級毒品甲基安非他命之對價（詳細金額詳如附表一所載）予林政奇。

㈡、林政奇基於轉讓禁藥之犯意，於101 年5 月6 日下午某時，在新北市○○區○○路0 段00巷00弄00號李品瑄住處附近巷子，無償轉讓重量約0.1 公克之甲基安非他命予李品瑄施用。嗣其因另案通緝，於101 年8 月7 日下午5 時20分許，在新北市○○區○○○路00號前為警查獲，並扣得分裝袋55只、電子磅秤1 臺、注射針筒1 支、行動電話2具（各含門號0000000000、0000000000號SIM 卡1 張），及於上開販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命後始另行購買而與本案無關之第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重2.75公克，純質淨重1.02公克）、海洛因4 包（驗餘淨重1.64公克，純質淨重0.42公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重4.3108 公克）等物，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，迭據上訴人即被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，並據證人李品瑄、江健銘、曾繁偉於警詢及偵查中證述綦詳，且與被告自白內容互核相符，並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽，並有分裝袋55只、電子磅秤1 臺扣案可佐，再觀諸上開通訊監察譯文之記載，無非係被告與證人李品瑄、江健銘、曾繁偉談論販賣毒品之事宜，足資佐證證人三人所述向被告購買毒品之情節均非無稽。是依上開補強證據已足擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事甲基安非他命交易之理，參以被告與上開三位證人相互間均僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理，且被告於原審時自承伊賣給李品瑄0.1 公克、江健銘1 公克、曾繁偉1 公克的甲基安非他命均是賺差價新臺幣（下同）500 元等語（見原審卷第118 頁），是被告先後於如附表一所示編號1 至3 所示之時、地販賣甲基安非他命予李品瑄、江健銘、曾繁偉之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。

㈢、綜上所述，被告確實有為如事實欄二之㈠所載之販賣第二級毒品甲基安非他命（販賣之時間、地點、對象、交易數量、金額等均詳如附表一所載），及如事實欄二之㈡所載之轉讓第二級毒品甲基安非他命等行為。本件事證明確，被告犯行均堪認定。

三、論罪：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣。查被告如事實欄二之㈠（即附表一編號1 至3 ）所示之販賣甲基安非他命行為，核均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共三罪）。

㈡、次按甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第2級毒品。而安非他命類（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規定之禁藥，是以甲基安非他命不僅係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，同時亦為藥事法所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23 日 施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院台法字第0000000000 號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2365號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實二之㈡所示之轉讓甲基安非他命予李品瑄之重量僅0.1公克，尚非已達淨重10公克以上，依上開說明，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。是核被告事實欄二之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢、被告販賣、轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣、查被告有如事實欄一之㈠所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後五年內，故意各再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑，惟因被告所犯本件販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘有期徒刑及罰金部分，依法加重其刑。

㈤、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告犯如事實欄二之㈠所示之三次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據其於偵查、原審及本院審理時均坦認不諱（見偵查卷第229 頁、原審卷第116 頁、本院卷第82頁），依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，對被告所犯如上開事實欄二之㈠所示之三次販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重、減輕事由存在，爰均依法先加後減其刑。又被告如事實欄二之㈡所示之轉讓禁藥甲基安非他命行為，雖亦據其於偵、審中均自白不諱，然其所犯轉讓禁藥罪，基於法條競合關係，法院應本於法律整體適用不得割裂之原則而為比較適用，則被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，具藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定之法條競合關係，自應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論擬，被告雖於偵、審中均自白上開犯行無訛，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院102 年度台上字第2522號判決意旨參照）。

㈥、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告所犯如事實欄二之㈠（即附表一編號1 至3 ）所示之販賣第二級毒品犯行固值非難，惟其各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，獲利有限，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，如科以最低度刑，縱再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告所犯如上開事實欄二之㈠所示之三次販賣第二級毒品犯行，各再遞減輕其刑。

四、維持原判決之理由：

㈠、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款等規定，併審酌被告正值壯年，且有正當工作賴以營生，竟不顧毒品甲基安非他命之流毒無窮，而販賣、轉讓上開毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，漠視法令之禁制，對社會治安造成潛在之危險，兼衡其本件販賣甲基安非他命3 次之數量共約為2.1 公克，所得利益為5500元等情，認為被告販賣毒品之數量及獲利均屬有限，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表二所示罪名及宣告刑，並定應執行有期徒刑五年八月，並說明扣案之分裝袋55只、電子磅秤1 臺，為被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品罪使用之物，此為被告供認在卷（見原審卷第71頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又被告持以聯絡本件三次販賣第二級毒品事宜所使用之門號0000000000號行動電話1 具，雖未扣案，依被告供明該行動電話1 支是伊所有，惟該行動電話已與他人以物易物交換、SIM 卡亦已遺失，現今下落不明等語（見原審卷第117 頁），然無證據堪認已經滅失而不存在，該未扣案之行動電話1 具連同所搭配使用之SIM 卡1 張，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另被告先後三次販賣第二級毒品，分別收取對價1000元、1500元、3000元（合計5500元），為其犯本案販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次販賣第二級毒品罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。另敘明於本案於10 1年8月7日查獲時，另扣得海洛因3包（驗餘淨重2.75公克，純質淨重1.02公克）、海洛因4包（驗餘淨重1.64公克，純質淨重0.42公克）及甲基安非他命5包（驗餘淨重4.31 08公克）等，據被告於原審審理時供稱：毒品均是供己施用，甲基安非他命亦是本案犯行後另外購得，均與本案無涉等語（見原審卷第117頁），而考量查獲時間與被告販賣、轉讓甲基安非他命之時間相隔三個月有餘，顯非本案販賣、轉讓所剩餘，因認被告上開供詞尚值採信，復無證據堪認上開扣案物與本案有何關連，均不於本案諭知沒收，應由檢察官另行依法處理；又扣案之行動電話2具（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡1張）、注射針筒1支等物，並無證據認定與本案販賣、轉讓毒品犯行有何關聯，爰不另諭知沒收等情，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、檢察官上訴意旨略以：原審判決所認適用刑法第59條事由，此等情節均屬犯罪手段、犯罪所得、犯罪所生之危害等刑法第57條事由，僅得為法定刑內從輕科刑之標準，而販賣毒品所生危害甚鉅，亦為政府嚴禁之重大犯罪，縱使數量非鉅、所獲利益有限，然對於國民之身心健康仍戕害甚鉅，實難認有何足以引起一般人同情而情堪憫恕之情事，更且原審判決理由均未詳予敘明被告客觀上有何足以引起一般同情而堪憫恕之情事，判決理由所提及適用刑法第59條事由，均屬刑法第57條量刑審酌事項，而非刑法第59條適用要件，原審判決以刑法第57條量刑事項遽以適用在刑法第59條規定，而對被告予以酌減其刑，顯有判決適用法規錯誤及理由不備之違誤，且本案被告各次販賣毒品之對象包括李品瑄等3 人，交易毒品數量已非微量，且販毒所得共計新臺幣（下同）7,000 元，在101 年5 月間之短期間內，其販毒次數已達3 次，次數密集，早成慣性，為圖謀暴利而濫行散布毒品，惡性重大，嚴重危害社會國家秩序，是絕非如原審判決所認定僅係販賣毒品微量，情節惡性非屬重大，此與一時失慮致罹刑章而得適用刑法第59條規定之情狀顯然有別，客觀上實難認被告有何足以引起一般同情之處；再者，最高法院95年台上字第788 號判決意旨，該判決中之個案事實係針對被告違反毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑之情形所為判斷，並非針對販賣第二級毒品之法定本刑論述，本案被告所犯既非販賣第一級毒品之重罪，原審遽以引用自有未洽；又原判決理由謂被告所為三次販賣第二級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且其各該次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其所為各次販賣第二級毒品之犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，似認被告之犯罪情節甚輕，然又謂被告販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，似認被告之犯罪情節頗重。其前後論述互有矛盾，亦有可議等語，指摘原審判決適用法則不當而有刑事訴訟法第378 條之違背法令事由。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100 年度台上字第2485號判決、最高法院102 年度台上字第2513號判決參照）。準此，原判決於審酌本件被告是否有刑法第59條規定適用時，本得就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，故原判決審酌上開各節後，認被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，而依刑法第59條之規定對被告本件各次販賣第二級毒品犯行均酌量減輕其刑，經核並無違誤，且原審判決所為上開審酌說明，已兼論刑法第57條所列10款事項，其中就犯罪所生危害之程度輕重，核與爰用刑法第59條予以酌減之論述，尚無何矛盾之處，是檢察官上開上訴理由，尚非有據。至被告上訴意旨以：原審判決定應執行刑量刑過重，及被告所犯轉讓甲基安非他命部分應適用毒品危害防制條例加以論處等語（見本院卷第59頁），惟查，有關被告所犯轉讓安非他命部分之法律適用，詳如前述（見理由欄三之㈡、㈥所載），原審判決以藥事法第83條第1項論處，並無違誤；再按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，已如前述，並無裁量權濫用或輕重失衡之情形，是被告上訴，為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿