臺灣高等法院96年度上訴字第4128號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4128號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2426號，中華民國96 年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4095號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○㈠前因施用毒品案件，於民國（下同）90年間經臺灣板橋地方院以90年度毒聲字第2471號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90 年6月28日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1545、2145號為不起訴處分確定。又於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第4615號裁定送觀察勒戒後，經認有繼續施用毒品傾向，以91年度毒聲字第29號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期間成效良好，復以91年度毒聲字第3017號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，於91年10月25日停止戒治處分出監，於92年1月6日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為期滿執行完畢。㈡復因施用毒品及詐欺案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑八月、三月確定，經定其執行刑有期徒刑十月，於95年1月9日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之犯意，於96年5月23日下午2時許，在其台北縣三重市○○路○段81號8樓之住處，將海洛因及甲基安非他命同置於吸食器上，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命一次。嗣於96 年5月24日上午10時30分許（起訴書誤繕為同年5月6日10時30分許），為警在上址查獲，並扣得甲基安非他命（驗餘淨重0.5058公克，起訴書誤載為0.5 公克），及甲○○所有供施用第一、二級毒品所用之毒品包裝袋一只、吸食器一組、殘渣袋一只（無證據證明含第一、二級毒品）及裝填工具一支等物。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚未到庭，但其確有於上揭時、地施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之事實，業據其於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第7 至9頁、第33頁，原審卷第48 至50頁），且被告為警查獲後所採尿液（檢體編號013926號），經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，各呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司96年6月6日濫用藥物檢驗報告一紙在卷足參（見偵查卷第42頁）；而該公司所採氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），為美國司法判決上認定之依據，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日 北總內字第01855號函闡釋綦詳。再者，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約三十分鐘內開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有百分之七十五之毒品可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出，需視其施打量而定，施打量多者，於施打後四、五日仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者，可能在二十四小時後即難檢出煙毒反應，有法務部調查局陸字8031487 號函足資查考。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命等情，亦經法務部調查局93 年5月4日調科壹字第09362413980號函釋綦詳在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液既呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命（參上開檢驗報告），則被告自應係施用甲基安非他命無訛。且甲基安非他命之半衰期大約為九小時，服用後於二十四小時內約有百分之七十排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢驗出之最長時間為甲基安非他命服用後一至五天，復經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436 號函敘明綦詳。又扣案之甲基安非他命經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確含第二級毒品甲基安非他命成分（毛重0.7260公克，淨重0.5060公克，驗餘淨重0.5058公克）之情，亦有該中心96 年5月31日航藥鑑字第0960601 號毒品鑑定書一紙在卷可考（見偵查卷第36頁）。此外，併有查獲照片四幀（見偵查卷第16、17頁）及被告所有供施用第一、二級毒品所用之包裝袋一只、吸食器一組、殘渣袋一只（無證據證明含第一、二級毒品）及裝填工具一支扣案可資佐證，被告自白核與事實相符，堪予採信。

二、被告前因施用毒品案件，於90年間經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第4615號裁定送觀察、勒戒後，經認有繼續施用毒品傾向，以91年度毒聲字第29號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期間成效良好，復以91年度毒聲字第3017號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於91年10月25日停止戒治出所，於92年1月6日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一紙存卷可參，被告確有於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一、二級毒品之犯行罪甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2 款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告為警查獲後所採尿液，就第二級毒品部分，經檢驗係呈甲基安非他命陽性反應，足見被告所施用者乃甲基安非他命，而非安非他命，業如前述，起訴書認被告係施用安非他命，尚有誤會。又被告係將海洛因及甲基安非他命同時置於吸食器上，用火燒烤吸聞所生煙霧而一同施用之情，業據被告於警詢及偵查時供明在卷（見偵查卷第9、33 頁），故被告以一施用行為，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書雖認被告所犯二罪，應予分論併罰，然此為被告所否認，且遍查全卷事證，並無證據足以證明被告係分別施用第一、二級毒品，公訴意旨亦容有未洽。又被告前有事實欄所載論罪科刑記錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告所施用之第二級毒品為甲基安非他命，已如前述，原判決就此所為論述，過於簡略（未引用說明其代謝原理），尚有未合。㈡95 年7月1日修正刑法第47條第1項，係以五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯之構成要件，原判決理由就此未敘明被告係「故意」再犯本案有期徒刑以上之罪，其事實認定與理由說明，不相一致，為理由不備，亦有未洽。被告提起上訴，以其罹有精神疾病為由希能減輕其刑，固無足取（罹患疾病並非法定減刑事由），惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之前科，復經觀察、勒戒、強制戒治後，當知悉施用毒品之危害及其違法性，詎仍因自制力薄弱而再犯本案，惟尚僅自殘其身心健康，未積極侵害他人法益，及其素行非佳、教育智識程度暨犯後坦承犯行，已見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之甲基安非他命（含袋毛重0.7260公克，淨重0.5060公克，驗餘淨重0.5058公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至該毒品外包裝袋一只（已分別秤重，非不可與毒品分離，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶、施用所用）、吸食器一組、殘渣袋一只（無證據證明含第一、二級毒品）及裝填工具一支，均係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷，自應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。