臺灣高等法院103年度上更（一）字第12號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 103年度上更（一）字第12號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林政奇

選任辯護人

扶助律師 蔡文傑律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2085號，中華民國102年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第20864號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林政奇曾於民國95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第531號刑事判決各判處有期徒刑1年、8月，各減為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3962號刑事判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經本院以96年度上訴字第5224號判決駁回上訴確定；復於96年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第1128號刑事判決判處有期徒刑4月確定，嗣經同院以96年度聲減字第7329號裁定減為有期徒刑2月確定；再因竊盜等案件，經同院以96年度簡字第1733號刑事判決各判處有期徒刑4月、3月確定，嗣經同院以96年度聲減字第7329號裁定各減為有期徒刑2月、1月又15日，並與上開贓物案之罪刑定應執行有期徒刑5月確定；另因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第2079號刑事判決各判處有期徒刑6月、6月，各減為有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1603號刑事判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；復因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第4128號刑事判決判處有期徒刑9月確定；上開罪刑經本院以97年度聲字第1943號裁定定應執行有期徒刑2年11月確定，於99年3月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年7月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、詎林政奇猶不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，依法不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍分別為下列犯行：

㈠林政奇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話，分別與李品瑄（使用門號0000000000號）、江健銘（使用門號0000000000號）、曾繁偉（使用門號0000000000號）之行動電話聯繫，並各達成買賣毒品甲基安非他命之合意，先後於附表一編號1至3所示之時間、地點，將附表一編號1至3所示重量之毒品甲基安非他命分別販賣予李品瑄、江健銘、曾繁偉，李品瑄、江健銘、曾繁偉則各交付購買毒品甲基安非他命之對價（詳細金額詳如附表一所載）予林政奇。

㈡林政奇基於轉讓禁藥之犯意，於101年5月6日下午某時，在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號李品瑄住處附近巷子，無償轉讓重量約0.1公克之屬禁藥之甲基安非他命予李品瑄施用。嗣其因另案通緝，於101年8月7日下午5時20分許，在新北市○○區○○○路00號前為警查獲，並扣得其所有供販賣毒品所用之分裝袋55只、電子磅秤1臺，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開先後販賣第二級毒品甲基安非他命予李品瑄、江健銘、曾繁偉，暨轉讓屬禁藥之甲基安非他命予李品瑄等犯罪事實，迭據上訴人即被告於偵查中、原審及本院歷審審理時均自白不諱（見偵查卷第142至143頁、第228至229頁，原審第71頁反面至第72頁、第116頁正面、第118頁反面，本院上訴卷第58頁反面、第79頁反面、第82頁，本院更（一）卷第48頁反面至第49頁正面、第67頁），並據證人李品瑄、江健銘、曾繁偉於警詢及偵查中證述綦詳（見偵查卷第7至9頁、第144至147頁、第182至184頁、第198至199頁、第212至214頁、第216至217頁），且與被告自白內容互核相符，並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵查卷第12、13、15、16頁及41至42頁），且有經警於上開時地查獲被告供承係其所有供販賣毒品所用之分裝袋55只、電子磅秤1臺扣案可佐；再觀諸上開通訊監察譯文之記載內容，均係被告與證人李品瑄、江健銘、曾繁偉談論販賣毒品甲基安非他命之事宜，足資佐證證人三人所述向被告購買毒品甲基安非他命之情節，均非無稽。是依上開補強證據已足擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品甲基安非他命交易之理，參以被告與上開三位證人相互間均僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理，且被告於原審審理時供稱：伊賣給李品瑄0. 1公克、江健銘1公克、曾繁偉1公克的甲基安非他命均是賺差價新臺幣（下同）500元等語（見原審卷第118頁），嗣於本院本審審理時復供稱：賣毒品給李品瑄、江健銘、曾繁偉，3千元的部分每次可以準5百元，賣1千元的部分則可以賺1、200元等語（見本院更（一）卷第48頁反面至第49頁正面），是被告先後於如附表一所示編號1至3所示之時、地販賣毒品甲基安非他命予李品瑄、江健銘、曾繁偉之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。

三、綜上所述，被告確實有為如事實欄二之㈠所載之販賣第二級毒品甲基安非他命（其販賣之時間、地點、對象、交易數量、金額等均詳如附表一所載），及如事實欄二之㈡所載之轉讓第二級毒品甲基安非他命等行為。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告先後3次非法販賣毒品甲基安非他命予附表一編號1至3所示之李品瑄、江健銘、曾繁偉等人，是核被告就此所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共三罪）。

㈡又按甲基安非他命經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第2級毒品。而安非他命類（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規定之禁藥，是以甲基安非他命不僅係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，同時亦為藥事法所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院台法字第0000000000號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2365號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實二㈡所示之轉讓甲基安非他命予李品瑄之重量僅0.1公克，尚非已達淨重10公克以上，依上開說明，應依藥事法第83條第1項之規定處罰，是核被告轉讓屬禁藥之甲基安非他命予李品瑄之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢被告販賣、轉讓毒品甲基安非他命前持有毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣查被告前於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第531號刑事判決各判處有期徒刑1年、8月，各減為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3962號刑事判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經本院以96年度上訴字第5224號刑事判決駁回上訴確定；復於96年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第1128號刑事判決判處有期徒刑4月確定，嗣經同院以96年度聲減字第7329號裁定減為有期徒刑2月確定；再因竊盜等案件，經同院以96年度簡字第1733號刑事判決各判處有期徒刑4月、3月確定，嗣經同院以96年度聲減字第7329號裁定各減為有期徒刑2月、1月又15日，並與上開贓物案之罪刑定應執行有期徒刑5月確定；另因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第2079號刑事判決各判處有期徒刑6月、6月，各減為有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1603號刑事判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；復因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第4128號刑事判決判處有期徒刑9月確定；上開罪刑經本院以97年度聲字第1943號裁定定應執行有期徒刑2年11月確定，於99年3月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年7月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意各再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑，惟因被告所犯本件販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其法定刑有期徒刑及罰金部分，依法加重其刑。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告所犯如事實欄二㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據其於偵查中、原審及本院歷審審理時均坦認不諱（見偵查卷第142至143頁、第228至229頁，原審第71頁反面至第72頁、第116頁正面、第118頁反面，本院上訴卷第58頁反面、第79頁反面、第82頁，本院更（一）卷第48頁反面至第49頁正面、第67頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。並與其上述累犯加重其刑，依法先加重後減輕之。又被告如事實欄二㈡所示之轉讓禁藥甲基安非他命行為，雖亦據其於偵、審中均自白不諱，然其所犯轉讓禁藥罪，基於法條競合關係，法院應本於法律整體適用不得割裂之原則而為比較適用，則被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法條競合關係，自應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論擬，被告雖於偵、審中均自白上開犯行無訛，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院102年度台上字第2522號判決意旨參照）。

㈥再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告所犯如事實欄二㈠（即附表一編號1至3）所示之販賣第二級毒品犯行固值非難，惟其各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，獲利有限，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，如科以最低度刑，縱再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告所犯如上開事實欄二㈠所示之三次販賣第二級毒品犯行，各再遞減輕其刑。

㈦至被告雖另提出身心障礙手冊、重大傷病免自行部分負擔證明卡等，而主張其精神有輕度精神障礙，致其辨識行為違法能力，較常人顯著減低，請求依刑法第19條第2項規定減輕其刑云云。查依刑法第19條第2項規定：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，「得」減輕其輕。是依此規定，行為時縱有罹犯精神障礙或其他心智缺陷，惟仍應參酌其行為時之精神狀況是否已達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較之常人「顯著減低」，而非謂罹犯精神障礙或其他心智缺陷者，均應予減輕其刑。經查：依被告之中華民國身心障礙手冊所載，障礙類別為「精障」，障礙等級為「輕度」，固足認被告患有精神疾病，然依被告於警詢、偵審中所為供述以觀，被告於行為時對於犯罪情狀、犯罪動機、外界事物之變化等應有所認識，且依其意識而為動作，並非全然無知，甚且被告於接受警詢時，亦能清楚回答，並積極為己辯解，否認有販賣毒品犯行，核與一般常人無異，實難認其行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形；且被告於偵查中、原審及本院歷審審理時，迭次供承為本件販賣第二級毒品犯行3次，且被告於原審審理時並就警方在其家中扣得分裝袋55只、電子磅秤1臺等物明確供述來源及用途（見原審卷第71頁反面），則被告就訊問事項均能瞭解問題核心，並依其自由意志回答，對答談吐流暢且條理清晰，顯見其縱罹精神疾患，亦無記憶不清、精神耗弱甚或心神喪失之情況，難認其已達不能辨識行為違法，或其辨識行為違法之程度或依其辨識而行為之能力，較一般正常人顯著降低之程度。況依被告提出之中華民國身心障礙手冊所載鑑定日期為「99.03.31」，重新鑑定日期為「101.12有效」，則被告縱罹犯輕度精神障礙，惟依其於本件行為時之精神狀態，其辨識行為違法能力，尚無有較常人「顯著減低」之情形，被告執此邀引減輕其刑，尚難認有據，附此敘明。

五、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年台上字第7069號判決要旨參照）；查本件被告持以供對外聯絡販賣第二級毒品工具之門號0000000000號行動電話，依被告於本院本審審理時供稱：0000000000是伊當時連同手機及SIM卡一起購買的，SIM卡申請人是誰伊不清楚等語（見本院卷第48頁反面），而該門號確為預付卡，100年6月13日至101年11月17日間之申請人係SIDOWATI，並非被告，亦有台灣大哥大資料查詢在卷可參（見本院更（一）卷第133頁），又搭配該門號之行動電話機具，並未據扣案，依被告於原審審理時供稱：該行動電話已在跳蚤市場與他人以物易物交換，SIM卡則丟到垃圾桶已遺失，現今下落不明等語（見原審卷第117頁），則該行動電話機具既已經被告轉讓予他人，並非屬被告所有，則未扣案之原搭配門號0000000000號之SIM卡及行動電話手機1支既非屬被告所有，核與毒品危害防制條例第19條第1項規定不符，自無從併予宣告沒收，原審以雖未扣案，然並無證據堪認該0000000000號SIM卡及搭配之行動電話手機已經滅失而不存在，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，實有未洽。是檢察官上訴意旨以：原審判決適用刑法第59條事由對被告予以酌減其刑不當云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號判決、最高法院102年度台上字第2513號判決參照），是原審於審酌本件被告是否有刑法第59條規定適用時，本得就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，故原判決審酌上開各節後，認被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，而依刑法第59條之規定對被告本件各次犯行均酌量減輕其刑，經核並無違誤，且原審判決所為上開審酌說明，已兼論刑法第57條所列10款事項，其中就犯罪所生危害之程度輕重，核與爰用刑法第59條予以酌減之論述，尚無何矛盾之處，是檢察官就此上訴，固無理由；又被告上訴意旨以：原審判決定應執行刑量刑過重，及被告有輕度精神障礙，致其辨識行為違法能力，較常人顯著減低，應依刑法第19條第2項減輕其刑云云，雖亦無理由（理由已詳上述）；惟原判決關於被告販賣第二級毒品部分，既有上開可議之處，自應與定執行刑部分併由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，且有正當工作賴以營生，竟不顧毒品甲基安非他命之流毒無窮，而販賣上開毒品供他人施用，對人之身體有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，漠視法令之禁制，對社會治安造成潛在之危險，兼衡其本件販賣甲基安非他命3次之數量共約為2.1公克，所得利益為5500元等情，認為被告販賣毒品之數量及獲利均屬有限，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表二編號1、2、3所示之刑。扣案之分裝袋55只、電子磅秤1臺，為被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品罪使用之物，此據被告供認在卷（見原審卷第71頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告先後三次販賣第二級毒品，分別收取對價1000元、1500元、3000元（合計5500元），為其犯本案販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次販賣第二級毒品罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。另被告持以聯絡本件三次販賣第二級毒品事宜所使用之門號0000000000號行動電話1具，並未具扣案，依被告於本院本審審理時供稱：0000000000是伊當時連同手機及SIM卡一起購買的，SIM卡申請人是誰伊不清楚等語（見本院卷第48頁反面），而該門號確為預付卡，100年6月13日至101年11月17日間之申請人係SIDOWATI，並非被告，亦有台灣大哥大資料查詢在卷可參，已如前述，又搭配該門號之行動電話機具，並未據扣案，依被告於原審審理時供稱：該行動電話已在跳蚤市場與他人以物易物交換，SIM卡則丟到垃圾桶已遺失，現今下落不明等語（見原審卷第117頁），則該行動電話機具既已經被告轉讓予他人，並非屬被告所有，則未扣案之門號0000000000號SIM卡及原搭配門號0000000000號之行動電話手機1支，均非屬被告所有，且非屬違禁物，亦核與毒品危害防制條例第19條第1項規定不符（已如上述），自不應予宣告沒收。至本案於101年8月7日查獲時，雖另扣得毒品海洛因3包（驗餘淨重2.75公克，純質淨重1.02公克）、海洛因4包（驗餘淨重1.64公克，純質淨重0.42公克）及毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重4.3108公克）等物，惟此據被告於原審審理時供稱：毒品均是供己施用，甲基安非他命亦是本案犯行後另外購得，均與本案無涉等語（見原審卷第117頁），而考量查獲時間與被告販賣、轉讓甲基安非他命之時間相隔三個月有餘，顯非因本案販賣、轉讓所剩餘，因認被告上開供詞尚值採信，復無證據堪認上開扣案物與本案有何關連，均不於本案諭知沒收，應由檢察官另行依法處理；又扣案之行動電話2具（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡1張）、注射針筒1支等物，並無證據認定與本案販賣毒品犯行有何關聯，自亦無從於本案諭知沒收，均附此敘明。

六、至原審就被告轉讓禁藥部分，援引藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告正值壯年，且有正當工作賴以營生，竟不顧毒品甲基安非他命之流毒無窮，而轉讓上開毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，漠視法令之禁制，對社會治安造成潛在之危險，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，認事用法俱無違誤。被告上訴意旨以其有輕度精神障礙，致其辨識行為違法能力，較常人顯著減低，應依刑法第19條第2項減輕其刑云云，而指摘原審量刑過重，尚難認有理由，應予駁回。並就上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。