臺灣高等法院101年度上訴字第3525號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3525號

上訴人

即被告

林政奇

指定辯護人

黃俊六律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）101 年度訴字第2029號，中華民國101 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉101 年度毒偵字第5006號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2471號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6 月28日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1545、2145號為不起訴處分確定，㈠復因施用毒品案件，經同院以90年度聲字第4615號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第29號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以91年度毒聲字第3017號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年10月25日出所，於92年1月6日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，刑事部分並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經同院以91年度訴字第393號判處有期徒刑8月確定；㈡於95年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第531 號判處有期徒刑1年、8月，各減為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈢另因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3962號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7 月，上訴後，經本院以96年度上訴字第5224號駁回上訴確定；㈣於96年間，因贓物等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第1733號判處有期徒刑4月、3月確定，復經同院以96年度聲減字第7329號裁定各減為有期徒刑2月、1月又15日確定；㈤又因贓物案件，經同院以96年度簡字第1128號判處有期徒刑4 月，復經同院以96年度聲減字第7329號裁定減為有期徒刑2 月確定；㈥因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第2079號各判處有期徒刑6月、6月，各減為有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5 月確定；㈦復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第1603號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；㈧96年間，又因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第4128號判處有期徒刑9 月確定，嗣上開㈡至㈧之案件，經本院以97年度聲字第1943號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年11月確定，入監服刑後，於99年3月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年7 月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月7日下午5時許，在新北市三重區三和路附近之車上，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101 年8月7日下午5時20分許，在新北市○○區○○○路00號前，因另案通緝為警查獲，並扣得已使用過之注射針筒1 支，經採集其尿液檢體送驗後，結果呈現可待因、海洛因代謝物嗎啡類陽性及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。

理由

甲、程序方面

一、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨）。本件被告既有如事實欄所示之觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

二、本判決下列所引用之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時自白不諱（偵卷第22頁、第36頁，原審卷第45頁、第48頁及反面，本院卷第38頁反面、第106 頁），且被告經警查獲後，為警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀法複驗，均呈可待因、海洛因代謝物嗎啡類陽性及甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告及新北市政府警察局三重分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各1 紙在卷（偵卷第31頁、第34頁）暨已使用過之注射針筒1 支扣案可證，足見被告上開自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、對於被告辯解本院的判斷

㈠被告及辯護人之辯解：

⒈被告係於警員知悉其有施用第一、二級毒品前即主動坦承施用毒品並主動交出已使用過之注射針筒1 支，被告行為應符合自首規定。

⒉被告有刑法第19條之減輕事由。

㈡然依下列說明，被告的辯解顯不足採信：

⒈有關上開㈠⒈之部分

⑴刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號裁判意旨）。

⑵證人即承辦警員丁建邦於本院證稱：「（問：你在101年8月7 日晚上11時38分有緝獲通緝犯之被告嗎？）逮捕的那天緝獲他沒有錯。」、「（問：當時被告有沒有主動跟你們警方講他車上有毒品？）是我們搜出來的，這東西是我們搜出來的。」、「（問：在搜索的時候，被告並沒有先告訴你他持有毒品嗎？）對。」、「（被告問：是誰搜的知道嗎？）當然知道，當天勤務表都有編排勤務要抓你，這是一件監聽案件，一定都有編排勤務，至於你說你是不是主動，我想現場一定都是先搜，因為怕你帶危險性的東西，這是必要程序，……因為他的身分我們早就掌握了，加上有監聽……，我們不可能因為他講一講我們就不搜他的東西，這是不可能的事，那時候注射針筒就搜出來了。」、「（問：你們搜出毒品的時候，是不是懷疑被告有施用毒品的行為？）對，加上……有搜到注射針筒，這就可以更加確定。」、「（問：你剛剛有說這是監聽案件，監聽的內容是什麼？）毒品案件。」等語（本院卷第62頁反面至第64頁反面）。由證人丁建邦之上開證詞可知，被告於搜索時，並未先告知警方其持有毒品及注射針筒，扣案之毒品及注射針筒係警方搜出來的，警方既已搜出上開物品，並懷疑被告有施用毒品行為，因此即令被告於警方詢問是否施用毒品時承認有施用毒品海洛因及甲基安非他命（偵卷第22頁），僅係自白，並非自首，被告上開行為與自首規定不符。

⒉有關上開㈠⒉之部分經本院向國防醫學院三軍總醫院函調被告之病歷資料顯示（病歷資料外放），被告確有精神方面之疾病，惟經本院函請臺北市立聯合醫院鑑定被告行為時之精神狀態結果，被告係「安非他命依賴」與「鴉片類物質依賴」者，自青少年期開始使用甲基安非他命、海洛因，至本件發生時仍未戒除。此外，被告自96年間起，長期在三軍總醫院接受精神科治療，至今住院9次，於第2次（住院）出院後經診斷罹患「妄想型精神分裂症」。惟「精神分裂症」之診斷條件之一為「患者所呈現之障礙，並非某種物質（如：具有濫用性之物質，或藥品）或某種一般醫學狀況之直接生理效果所致」。簡言之具有濫用性之物質（包括，但不限於「毒品」）、藥品、非屬精神科之疾病，亦可能導致類似「精神分裂症」之症狀，故為診斷時須加鑑別；例如：長期、大量使用甲基安非他命者，若出現幻覺、妄想等常見於「妄想型精神分裂症」患者之「精神病症狀」，則其診斷應為「安非他命精神病」，而非「精神分裂症」。被告既自青少年期開始長期使用甲基安非他命，其於27至28歲時開始經驗、呈現之「精神病症狀」自難排除係甲基安非他命導致之可能。換言之，在未確認被告已長期停用甲基安非他命之情況下，針對其所罹「精神病」之首要診斷係「安非他命精神病」，而非「精神分裂症」。本件發生前，被告自青少年期至今，已先後因非法施用化學合成麻醉藥品、施用第一級與第二級毒品，多次受刑事處分，於本件行為時自無可能不能辨識一己行為違法；既然被告行為時並非處於「精神病」之活躍期或惡化期，自無理由認為其依辨識而行為之能力，因其所罹之「精神病」而存在任何障礙。質言之，被告於101年8月7 日使用海洛因、甲基安非他命之行為不符合刑法第19條第1項、第2項規定之適用，有該院102年5月9日北市醫松字第00000000000號函所檢送之精神鑑定報告書在卷可憑（本院卷第91頁至第94頁）。因此被告辯稱其有刑法第19條之減輕事由云云，亦為無據。

⒊有關上開㈠⒊之部分刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。本件被告施用毒品行為，並非初犯，且自86年間開始即有毒品案件為法院判刑之紀錄，至今已將近15年，仍未戒除毒癮，實難謂已符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件。辯護人請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑云云，難認有據。

三、論罪的理由

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告以一個施用行為同時觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。

四、上訴駁回的理由原審以被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2 款等規定，審酌被告有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑；另審酌被告有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒或強制戒治及刑罰之執行，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令觸犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明扣案已使用之注射針筒1 支，係被告所有，供本件施用第一級、第二級毒品犯罪所用之物，業據被告於原審供明在卷（原審卷第48頁反面），依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；另扣案之第一級毒品海洛因粉塊狀物品3包（淨重2.77公克）、第一級毒品海洛因粉末物4包（淨重1.65公克）、第二級毒品甲基安非他命白色微黃透明結晶體5袋（淨重4.3110公克）、電子磅秤1台、分裝袋55只、手機2 支及SIM卡2張等物，均係被告涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌之重要證物，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦起訴（臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第20864 號），故不於本件予以宣告沒收或沒收銷燬，，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。