臺灣高等法院102年度上訴字第2514號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2514號

上訴人

即被告

黃鵬興

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服台灣台北地方法院101 年度訴字第17號，中華民國102 年7 月29日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署100 年度偵字第20170 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃鵬興於民國97年間，經由真實姓名年籍不詳、綽號「小醉」成年男子介紹，結識綽號「滷蛋」之許元鴻，許元鴻詢問黃鵬興是否願意與大陸地區女子假結婚，使大陸地區女子進入台灣地區從事性交易之工作，彼此達成共識後，黃鵬興遂與許元鴻、張妮、林英哲（張妮、林英哲未據起訴）基於共同使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯意聯絡，先由許元鴻負責備妥至大陸地區之機票交予黃鵬興，黃鵬興再自行前往大陸地區與林英哲、張妮碰面，林英哲再次確認黃鵬興擔任人頭丈夫之意願後，允諾黃鵬興每月可獲得人頭老公費用新台幣（下同）3萬元之代價，黃鵬興旋於97年6 月13日與無結婚真意之大陸女子唐紅豔，在大陸地區湖南省長沙市蓉園公證處辦理公證結婚，張妮則在大陸地區負責教導黃鵬興如何應對唐紅豔入境台灣時之面談，迨黃鵬興返回台灣後，再由許元鴻備妥上開結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明書、戶籍謄本等資料，偕同黃鵬興前往內政部入出國及移民署（下稱移民署），由黃鵬興以不實之配偶身分填寫保證書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表及大陸地區人民出入台灣地區申請書，並檢具上開公證書、證明書、戶籍謄本等資料，持交移民署，以團聚之名義申請大陸地區人民唐紅豔入境，經承辦人員實質審查後，因未能發覺假結婚之實情，核准發給入出境許可證，使唐紅艷得以於98年12月20日第一次非法進入台灣地區。越二日，即98年12月22日，黃鵬興、唐紅艷、許元鴻、林英哲、張妮共同基於使公務員登載不實罪之犯意聯絡，由許元鴻帶同黃鵬興、唐紅艷二人持上開公證書、證明書、唐紅艷之入出境許可證等資料，向台北市大安區戶政事務所申請辦理結婚登記，而使該管公務員將黃鵬興與唐紅艷結婚之不實事項，登載於其職務上所掌管之戶籍登記簿上，足生損害於國家戶政機關對於戶籍資料及人民身分關係管理之正確性（許元鴻、唐紅艷部分，原審另行審理）。

二、案經移民署專勤事務第一大隊台北市專勤隊報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、認定上訴人即被告黃鵬興犯罪所憑之證據及理由

㈠被告對前揭犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，並於本院公判庭陳稱：「（你與唐紅艷假結婚、真入境的報酬為何？）一個月3 萬元，總共拿了8 個月，即24萬元。」等語（本院102 年10月16日審判程序筆錄第13頁）。

㈡此外，並有被告之全戶籍資料查詢結果、唐紅艷之旅客入出境紀錄查詢、大陸地區人民申請來台查詢、大陸地區人民入出台灣地區申請書、面談結果建議表、移民署面談紀錄、移民署台北市專勤隊電話訪談本國籍親友紀錄表、被告與唐紅艷出遊及結婚照片、保證書、戶籍謄本、財團法人海峽交流基金會證明書、中華人民共和國湖南省長沙市蓉園公證處公證書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表等在卷可稽（偵卷第10504 號卷一第558 、567 、569-581 、586- 587、589-593 、600- 606、608-613 、618-621 頁）。

㈢綜上，被告任意性自白與客觀事證相符，其意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區以及使公務員登載不實之犯行堪以認定。

二、論罪之說明

㈠大陸地區人民，非經主管機關許可，不得進入台灣地區，又台灣地區人民不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項、第15條第1 款分別定有明文。違反者，應依台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰，如意圖營利，則依同條例第79條第2 項論處。此所謂非法進入台灣地區，不以偷渡進入為限，凡非經合法手續進入者亦包含之（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號判決參照）。

㈡被告為圖每月3 萬元之利益，與大陸地區女子唐紅艷虛偽辦理結婚手續，以徒具外觀之結婚，使唐紅艷得以團聚為由申請來台，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，核被告所為，係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款規定，應依同條例第79條第2 項意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪論處。被告與許元鴻、林英哲、張妮間，就意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

㈢又被告使戶政事務所承辦公務員在形式審查後，將被告、唐紅艷2 人結婚之不實事項，登載於職務上所掌管戶籍資料之公文書，核其所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。被告、許元鴻、唐紅艷，就使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡與行為分擔。林英哲、張妮雖未實行構成要件之行為，但參與謀議並事前安排行程且對行為所生結果有所支配，參照司法院釋字第109 號解釋，均應論以共同正犯。

㈣被告前於97年間因詐欺案件，經台灣台北地方法院以97年度簡字第4455號判決判處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，嗣入監服刑，於98年7 月27日縮刑執行完畢出監，有被告本院前案紀錄表在卷可參。因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款「使大陸地區人民非法進入台灣地區」規定，該犯罪之行為要件，既包括「非法進入台灣地區」之結果，自應以大陸地區人民非法進入台灣地區之時日，為犯罪時間之終了（最高法院102 年度台上字第1251號判決參看）。是以，關於違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分，犯罪時間為98年12月20日，又關於使公務員登載不實文書部分，犯罪時間為98年12月22日，均在98年7 月27日被告執行詐欺案件有期徒刑完畢後5 年之內，依法應論以累犯，並加重其刑。

㈤被告所犯意圖營利使大陸地區女子非法進入台灣地區罪，旨在賺取人頭老公費，為長期穩定牟取不法利益，必先辦理結婚登記，基於擴大一行為之概念，避免刑罰處罰過苛，使大陸地區女子非法進入台灣地區罪與使公務員登載不實犯行罪間，為想像競合犯，應從較重之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪處斷。

三、原判決之評斷

㈠受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。本件被告構成累犯，業如前述，原審指被告不構成累犯，有適用法則不當之違誤。

㈡被告上訴，請求從輕量刑並賜緩刑之宣告，雖無理由（詳如後述），然因原判決關於被告部分有可議之處，自應由本院撤銷改判。

四、量刑之說明

㈠本院審酌被告礙於個人經濟拮据，而同意擔任人頭丈夫，所涉犯之情節，與其他主犯張妮、林英哲、許元鴻等人所涉情節相較為輕，所獲取之金錢僅24萬元，利益不鉅，誠屬法重情輕，倘處以法定最低本刑，猶嫌過重，衡情顯有可憫恕之處，特與原審同，援引刑法第59條規定，酌減其刑。

㈡茲斟酌被告有軍法逃亡、違反毒品危害防制條例、違背安全駕駛致交通危險、詐欺等前科記錄，有本院前案紀錄表在卷可稽，仍不知悛悔，擔任「假老公」，藉此牟利，使大陸女子唐紅艷來台賣淫，破壞社會善良風氣，兼衡被告始終坦承犯行、家中經濟、獲利金額及其他一切情狀，量處有期徒刑2 年，以示懲儆。

㈢本案雖僅被告上訴，因原判決就被告累犯部分適用法令不當，本院已於準備程序、審判程序告知此不利事項（本院卷第29頁反面、本院102 年10月16日審判程序筆錄第13頁），本件無刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止法則之適用，併此敘明。

五、被告上訴意旨略以：被告因家中經濟，現為中低收入戶，故以假結婚方式賺取收入，母親與兄長為身心殘障，父親年邁無法工作，原審未予考量，請從輕量刑，並請比照第一審被告吳梓揮，給予緩刑之機會云云。

六、上訴之評斷

㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原審判決已審酌被告坦承犯行，態度良好，暨其犯罪動機、智識程度、犯罪分工情節、經濟狀況不佳，及前有多次故意犯罪經入監服刑之紀錄，素行非佳，暨其他刑法第57條所列各款情狀，量刑並無失之過重，被告以量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由。

㈡刑法第74條第1 項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：⒈未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。⒉前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」本件被告多次因故意犯罪受有期徒刑之宣告，並於98年7 月27日執行有期徒刑完畢後，僅隔3 個月再犯本件之罪，與緩刑宣告之要件不合，自不得比照第一審被告吳梓揮諭知緩刑。被告上訴請求宣告緩刑，亦無理由。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、台灣地區與大陸地區人民關係條例第15 條第1 款、第79條第2 項、刑法第11條前段、第28條、第214 條、第47條第1 項、第55條、第59條、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。