臺灣高等法院102年度上訴字第3013號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3013號

上訴人

即被告

林如龍

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102 年度訴字第272 號，中華民國102 年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度毒偵字第102 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林如龍前因施用毒品案件，經依臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第116號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6月15日釋放出所執行完畢，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第155號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第212號及95年度訴字第3號分別判處有期徒刑9月、1年確定，再經與另犯贓物罪經本院95年度羅簡字第165號判處有期徒刑4月定應執行為有期徒刑1年10月確定，於96年3月16日假釋出監，嗣經撤銷假釋，再經本院於96年9月12日以96年度聲減字第914號裁定分別減刑為有期徒刑4月15日、6月及2月，並定應執行有期徒刑11月，於96年9月26日確定，因減刑後應執行殘刑已屆滿，無須指揮執行，經檢察官於97年3月31日簽結(不構成累犯，依最高法院100年度台非字第253號判決及102年度台非字第302號判決意旨，應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日)。又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第194號判處應執行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院97年度上訴字第3926號駁回上訴確定在案；嗣再因施用毒品案件，分別經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第469號、97年度訴字第532號、98年度訴字第194號判處應執行有期徒刑1年1月、1年2月、1年4月確定，上開案件經定應執行刑及接續執行後，甫於民國101年12月7日縮短刑期假釋出監（至102年2月26日始假釋期滿）。詎仍不知悔改，在假釋期間，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年1 月22日上午9 時許，經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室通知至該署採尿時往前回溯26小時內某時，在不詳處所，非法施用毒品海洛因1 次，嗣因尿液送驗結果檢出鴉片類嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室簽由該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告先後於本院準備程序及審理程序中表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作及取得，並無違法或不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林如龍矢口否認有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時感冒，吃了很多種藥物，亦服用鎮咳去痰的感冒藥水安咳佳糖漿，一瓶分2 次喝，每天喝2瓶，所以尿液才會檢驗出毒品陽性反應，伊真的未施用毒品海洛因云云。惟查，被告於前揭時地經警查獲後，經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人採集尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，檢出嗎啡陽性反應( 檢出濃度：780ng/ml) 、可待因陰性反應( 檢出濃度：未檢出) ，此有該公司濫用藥物尿液檢驗報告1 份附卷可稽( 參見毒偵卷第73頁) 。被告雖否認有施用毒品海洛因之犯行，並以前詞置辯。然查，被告於偵查中檢察官初訊時供稱：伊於驗尿前一、二天因為感冒咳嗽有喝止咳藥水，忘記那家廠牌的藥水，是在蘇澳火車站附近的藥房購買，驗尿前一、二天總共喝了四瓶，是驗尿前一、二天早上8 點及下午5 、6 點各喝一瓶云云( 見偵查卷第56頁筆錄) ；再訊問時供稱：伊有攜帶所服用之晟德甘草止咳藥水一瓶到庭，伊在採尿前一、二天各喝一瓶，另採尿前伊友人拿柔他益膜衣錠給伊吃，伊在採尿前一、二天，一天三餐飯後各吃二顆云云( 見偵查卷第61頁) ，嗣於原審法院審理時則再供稱：伊係喝安咳佳糖漿，一次喝半瓶或一瓶，平均一天喝一、二瓶，伊驗尿前那幾天每天都有喝，伊是晟德甘草止咳藥水及安咳佳糖漿二種都有喝，二種每隔一、二小時就喝一次，每次喝半瓶或一瓶云云( 見原審卷第30頁背面及52頁背面) ，被告就其採尿前究服用何種藥物，前後供述不一，已難盡信。另按施用毒品海洛因，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限為17至26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局92年3 月10日管檢字第0000000000號函示明確(見原審卷第41頁) 。再查目前常用之毒品篩檢方式包括酵素免疫分析法，薄層色層分析法及放射免疫分析法，在文獻上，雖亦有藥品或食物因交叉反應而在尿液測試中產生偽陽性反應，因此篩檢結果必須進一步確認，而目前最常使用之確認方式則係「氣相層析質譜儀分析法」，在良好操作條件下，以此法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾無偽陽性反應產生，亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號函示在案(見原審卷第42-45 頁) ，本件被告於102 年1 月22日上午9 時許採尿之尿液中毒品嗎啡濃度既已逾閾值濃度300ng/ml，顯見被告於採尿前26小時內之某時確有施用第一級毒品海洛因之犯行無誤，被告空言辯稱其並未施用第一級毒品海洛因云云，即無足採。被告雖另辯稱有施用前揭感冒藥物等情，惟前揭被告於偵查中所提出其所施用之晟德甘草止咳藥水及柔他益膜衣錠，其中柔他益膜衣錠並不含嗎啡及可待因成分，服用後檢驗尿液不致檢出嗎啡陽性反應，而晟德甘草止咳藥水內含鴉片酊，含有嗎啡及可待因成分，依據Clark ’sAnalysis of Drugs and Poisons一書第三版記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40-70 ％為可待因原態或其他共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物；口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60％由尿液排出；另依Disposition of Toxic Drugs and Chemicals inMan 一書第八版之記述，服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值( 嗎啡為分母) 在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分，有行政院衛生署食品藥物管理局102 年5 月13日FDA 管字第0000000000號函附卷可稽( 見偵查字卷第69頁) ，而前揭被告之尿液檢驗結果，僅出現嗎啡之陽性反應，並未檢出可待因，稽之上開函示說明及被告於偵查中供稱於採尿前一、二天總共喝了四瓶，是驗尿前一、二天早上8 點及下午5 、6 點各喝一瓶或採尿前一、二天各喝一瓶等情，顯見被告尿液中檢出嗎啡陽性反應，應非係服用前揭晟德甘草止咳藥水所致，堪予認定，否則其尿液應檢出可待因成分。又前揭被告所稱其服用之安咳佳糖漿，含有磷酸可待因(Codeine Phosphate) ，依據Clark ’sAnalysis ofDrugs and Poisons 一書第三版記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40-70 ％為可待因原態或其他共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物；口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60％由尿液排出；另依Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 一書第八版之記述，服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值( 嗎啡為分母) 在24小時內多大於1 ，在24 至30 小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分，有衛生福利部食品藥物管理署102 年9 月2 日FDA 管字第0000000000 號函附卷可稽( 見原審卷第37 頁)，是依上開函示說明及被告供稱伊是一次喝半瓶或一瓶，平均一天喝一、二瓶，伊驗尿前那幾天每天都有喝等情，足徵被告尿液中檢出嗎啡陽性反應，亦應非係服用前揭安咳佳糖漿所致，應堪予認定，否則其尿液應不致於未檢出可待因。是被告上開辯解，顯均無足採。又現行國內查獲泛濫流通之第一級毒品，以海洛因為大宗，顯少查獲以嗎啡為形態之第一級毒品，足見被告尿液檢出嗎啡陽性反應，應係施用毒品海洛因代謝後之嗎啡反應，是被告施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

二、被告前因施用毒品案件，經依臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第116 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6 月15日釋放出所執行完畢，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第155 號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第212 號及95年度訴字第3 號分別判處有期徒刑9 月、1年確定，再經與另犯贓物罪經臺灣宜蘭地方法院95年度羅簡字第165 號判處有期徒刑4 月定應執行為有期徒刑1 年10月確定，於96年3 月16日假釋出監，嗣經撤銷假釋，再經臺灣宜蘭地方法院於96年9 月12日以96年度聲減字第914 號裁定分別減刑為有期徒刑4 月15日、6 月及2 月，並定應執行有期徒刑11月，於96年9 月26日確定，因減刑後應執行殘刑已屆滿，無須指揮執行，經檢察官於97年3 月31日簽結。又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第194 號判處應執行有期徒刑1 年2 月，並經本院97年度上訴字第3926號駁回上訴確定在案；嗣再因施用毒品案件，分別經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第469 號、97年度訴字第532 號、98年度訴字第194 號判處應執行有期徒刑1 年1 月、1 年2 月、1 年4 月確定，上開案件經定應執行刑及接續執行後，甫於民國101 年12月7 日縮短刑期假釋出監（至102 年2月26日始假釋期滿），有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，堪予認定，應依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告非法施用第一級毒品海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。至其施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，並審酌被告之品行，屢犯施用毒品不悛之犯罪動機、目的、手段及其施用毒品戕害自己身心健康，對國家社會所生之危害，與其智識程度、家庭經濟狀況，及其犯罪後否認施用毒品之犯行等一切情狀，量處有期徒刑11月，經核認事用法，並無違誤，而依被告前有上揭不良素行，多次因犯施用毒品案件，經先後被判處上述徒刑，並經入監服刑，詎仍不知悔改，復於假釋中再犯本件施用毒品犯行，是原審所為之量刑，亦屬允當，應予維持，被告上訴意旨猶執陳詞否認有本件施用毒品犯行，實難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。