臺灣高等法院院97年度訴字第194號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第194號，中華民國97年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第325號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有殺人未遂、妨害自由、脫逃、恐嚇、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理之前科，嗣因施用毒品，經臺灣宜蘭地方法院（以下簡稱宜蘭地院）90年毒聲字第116 號裁定送觀察、勒戒，於民國（下同）90年6 月15日執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年毒偵緝字第155 號為不起訴處分確定；另因妨害自由案件，經宜蘭地院91年訴字第101 號判決有期徒刑6 月確定，於92年2 月10日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，經宜蘭地院94年訴字第212號判決有期徒刑9月確定；又因施用毒品案件，經宜蘭地院95年訴字第3號判決有期徒刑1年確定；另因贓物案件，經宜蘭地院95年羅簡字第165號判決有期徒刑4月確定，上述三罪所處有期徒刑9月、1年、4月，經宜蘭地院95年聲字第677號裁定定應執行刑有期徒刑1年10月確定，入監執行，於96年3月16日假釋出監，至96年8月6日假釋期滿，視為執行完畢。

二、甲○○猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年3 月16日凌晨0 時許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路26號住處內，用注射針筒注射施用海洛因1 次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於同日凌晨0 時許，在上開住處內，將安非他命置於錫箔紙上燒烤吸食煙霧，施用安非他命1 次。嗣於同日凌晨2 時40分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路47號「火車頭科技廣場」被警查獲，扣得海洛因1 包（淨重0.34公克、空包裝重0.2 公克），及注射針筒1 支。警方於97年3 月16日凌晨4 時許採集甲○○之尿液送鑑定，呈嗎啡及安非他命陽性反應。

三、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中，對於上開施用海洛因及安非他命之犯行坦承不諱（見原審及本院審判筆錄）。而被告為警於97年3月16日凌晨4時許採集尿液送鑑定之結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，有宜蘭縣政府警察局查獲毒品案件採尿檢體委外送驗監管紀錄表（見警偵卷第8頁），及慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各1紙在卷可證（見偵卷第16頁）。又扣案之粉狀物品1包送請法務部調查局鑑定後，認係毒品海洛因，有該局97年4月17日調科壹字第09723020140號鑑定書1紙在卷可證（見偵卷第12頁），並有被告所有之注射針筒1 支扣案可資佐證，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告分別施用第一級毒品、第二級毒品前、後，分別持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意個別，犯罪構成要件互異，應分論併罰。被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審審酌被告前經毒品危害防制條例觀察、勒戒程序，再因施用毒品案件經判處有期徒刑執行完畢後，再犯本件施用毒品犯行，顯見其已無法依憑己力拔除毒癮，惟念其坦承犯行，態度良好及施用情形等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑10月。扣案之海洛因1包（淨重0.34公克），屬查獲之毒品，宣告沒收銷燬；扣案包裹上開海洛因之包裝袋1個（空包裝重0.2公克），係被告所有用於包裝毒品防止毒品裸露、逸出、潮濕，而供被告攜帶施用毒品所用之物，宣告沒收（原審就此漏未說明，應予補正）；另扣案之注射針筒1支，係被告所有供施用海洛因所用之物，宣告沒收；就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑6月。而後定應執行為有期徒刑1年2月（被告犯罪時間在新刑法施行之後，依新刑法第41條第2項規定，應執行刑逾6月，不得易科罰金），併重為沒收銷燬之諭知，經核並無不合。

四、被告提起上訴，稱其已參加美沙冬替代療法一段時日，已脫離對毒品之依賴，若重新入獄，恐將再次沾染毒品，請求免除有期徒刑之執行改判繼續參加美沙冬替代療法云云。惟被告有施用毒品之行為，其後參加美沙冬計畫，不能解免其刑責。被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務

刑事第十一庭審判長法　官 張連財