臺灣高等法院102年度上訴字第373號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第373號

上訴人

即被告

何財龍

選任辯護人

張立達律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101 年度訴字第244 號，中華民國101 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第9784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何財龍前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於101 年2 月24日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度基簡字第845 號判決判處有期徒刑2 月確定；又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1402號判決判處有期徒刑4 月確定（經判處徒刑部分尚未執行完畢，於本案未構成累犯）。

二、何財龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟先基於供己施用之犯意，於101 年8 月20日凌晨2 時許，在新北市汐止區大同路上之「大埔鐵板燒」向真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子（以下稱綽號「阿宏」者），以新臺幣（下同）8 萬元代價，購買第二級毒品甲基安非他命約1 兩（即37.5公克），何財龍自斯時起意圖供己施用而持有之。嗣何財龍因經濟窘迫，需錢孔急，另萌生意圖營利販賣第二級毒品之犯意，變更原先全部毒品僅欲供己施用之意，將前開施用剩餘甲基安非他命分裝為37小包（驗前總毛重37.524公克、總淨重28.804公克、總純質淨重28.7752 公克、鑑定用罄0.4761公克，驗餘總淨重28.3279 公克）藏置於當時位於新北市○○區○○路0 段000 號14樓之3 居所內持有之，欲伺機販賣予不特定之人牟利。惟尚未著手出售，即於同年8 月21日15時30分許，經警方持臺灣士林地方法院101 年度聲搜字第839 號搜索票在上址居所查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命37小包（驗前總毛重37.524公克、總淨重28.804公克、總純質淨重28.7752 公克、鑑定用罄0.4761公克、純度99.9％、驗餘淨重28.3279 公克）、何財龍所有供分裝毒品所用之分裝杓8 支、電子磅秤2 台、及預備供分裝毒品所用夾鏈袋1042個（另扣得與本案犯罪無關之何財龍所有供施用甲基安非他命所用之吸食器3 組與玻璃球8 個、何財龍所有之IPHONE牌行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡共2 張）、SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及AVIO牌（含門號0000000000及0000000000號SIM 卡共2 張）行動電話1 支、電池4 顆、鋰電池1 個）等物。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，惟同法第159 條之5 第1 項、第2 項已規定經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案以下所引用據以認定被告犯罪事實之供述證據，被告及辯護人於本院準備程序時陳稱：沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第33頁背面），迄於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有不得為證據之情形，復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應均具證據能力。

二、本院下列所引用卷內之供供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時陳稱：沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第33頁背面），迄於言詞辯論終結前，亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌卷內非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯行所憑證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告何財龍迭於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（見偵查卷第12頁至第14頁、第61頁至第62頁、第87頁至第88頁，101 年度聲羈卷第261 號第7 頁背面，原審卷第10頁背面至第11頁、第30頁背面、第48頁背面，本院卷第33頁背面、第67頁），並有原審法院101 年度聲搜字第839 號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場搜索照片等（見偵查卷第20頁至第26頁、第38頁至55頁）附卷可稽，另有第二級毒品甲基安非他命37小包（驗前總毛重37.524公克、總淨重28.804公克、總純質淨重28.7752 公克、鑑定用罄0.4761公克，驗餘總淨重28.3279 公克）及被告所有供本件意圖販賣分裝毒品所用電子分裝杓8 支、磅秤2 台、暨預備供分裝毒品所用夾鏈袋1042個等扣案可資佐證。而經警當場查獲被告所有白色透明結晶體共37小包，經送鑑驗結果：其中白色透明結晶23包（驗前總毛重28.1700 公克、總淨重22.2750 公克、取樣0.1698公克鑑驗用罄、純度99.9％、總純質淨重22.2527 公克，驗餘總淨重22.1052 公克）、白色透明結晶7 包（驗前總毛重4.3050公克、總淨重3.0450公克、取樣0.0930公克鑑驗用罄、純度99.9％、總純質淨重3.0420公克，驗餘總淨重2.9520公克）、白色透明結晶4 包（驗前總毛重2.3500公克、總淨重1.5500公克、取樣0.0772公克鑑驗用罄、純度99.9％、總純質淨重1.5485公克，驗餘總淨重1.4728公克）、白色偏黃粉末1 包（驗前總毛重0.3110公克、總淨重0.1610公克、取樣0.0244公克鑑驗用罄、純度99.9％、總純質淨重0.1608公克，驗餘總淨重0.1366公克）及白色微黃透明結晶2 包（驗前總毛重2.3880公克、總淨重1.7730公克、取樣0.1117公克鑑驗用罄、純度99.9％、總純質淨重1.7712公克，驗餘總淨重1.6613公克）經送鑑定後，檢出確含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，此有臺北市政府警察局大安分局101 年10月5 日北市警安分刑字第00000000000 號、交通部民用航空局航空醫務中心101 年9 月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵查卷第145 頁至第149 頁）存卷足憑。

㈡被告為警查獲之際，確有施用甲基安非他命之習慣乙情，除據被告供承在卷外（見偵查卷第14頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年9 月10日第UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷足佐（見偵查卷第129 頁、第131 頁）；又稽之卷內並無積極證據足以證明被告於購入扣案甲基安非他命之始，即有轉售牟利之意圖，亦無積極證據證明被告購毒後，業已將部分毒品轉售他人，從而，堪認被告於購入扣案之甲基安非他命之初，僅係為供己施用而持有甚明。嗣被告因經濟困窘需錢孔急，另萌生販賣上開甲基安非他命以營利之意圖乙情，經被告供承明確（見偵查卷第13頁、第61頁，101 年度聲羈字第261 號卷第7 頁背面，原審卷第10頁背面、第11頁、第51頁）；參以毒品鑑定報告所示，員警扣得被告所持有之第二級毒品甲基安非他命37小包，驗前總毛重約37.524公克，純度均高達99.9％，數量非微且品質極佳，而扣得之37小包毒品，業經被告分裝為0.5 公克、1 公克以待出售等情，亦據被告供陳明確（見偵查卷第61頁、原審卷第51頁）；此外，另有上開電子磅秤、分裝杓、分裝袋等扣案足佐，是依扣案甲基安非他命客觀上所顯現之重量、數量、品質等情狀觀之，不僅足以轉售牟利，被告亦已分裝完畢伺機出售。參以甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次交易之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、欲販賣者可能因對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且有販賣想法者所預想之謀取利潤方式，從「價差」或「量差」或「純度」著眼，皆有可能；況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，而大量毒品之持有，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非欲從中取利，殊無必要甘冒持有大量並已分裝成小包裝毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端在自己住處貯存、留有大量毒品之理，平添為警查獲之可能性。被告既為智識正常之成年人，且有施用毒品之經驗，其對於甲基安非他命為檢警機關嚴加取締之毒品，當知之甚稔，卻仍涉險單次持有驗前總純質淨重達28.7752 公克之甲基安非他命，倘非欲從中貪圖利潤，豈有甘冒重典且無視甲基安非他命結晶體不耐久藏之特性，持有大量甲基安非他命，而須承擔為警查獲、身陷囹圄，或毒品變質、受損、失竊之風險之理。據此，被告雖供稱：打算用2 千元賣1 公克，0.5 公克的賣1 千元，因沒有賣過，不知會不會虧本等語，然被告於檢察官偵訊時明確供稱：「（你這樣賣，對你有什麼好處？）我本來預計買賣可以賺錢。」等語（見偵查卷第61頁），益徵被告嗣因經濟窘迫，需錢孔急，另萌生意圖營利販賣第二級毒品之犯意，變更原先全部毒品僅欲供己施用之意，將前開施用剩餘之甲基安非他命分裝為37小包，以伺機販賣，被告具營利目的，意圖販賣而持有扣案毒品甲基安非他命甚明。

㈢綜上所述，被告前開出於任意性之自白與事實相符，其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。是本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告何財龍所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，則為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及審判中就其意圖販賣而持有第二級毒品之犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈡被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，理由臚陳如下：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」與嗣後之破獲間，必具有先後且相當之因果關係，始得適用上開規定予以減刑，如調查或偵查機關人員並未因此而確實查獲該人之犯行者，即與上開之規定不侔（最高法院101 年度台上字第4240號判決要旨參照）。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院102 年度台上字第687 號判決要旨參照）。

⒉被告及辯護人固均辯稱：被告已於警詢供出毒品甲基安非他命，係購自綽號「阿宏」者，且曾於警詢指認綽號「阿宏」者口卡照片，且該人於曾於新店戒治所觀察勒戒，足認被告有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用云云。然查被告固於101 年8 月22日警詢時供稱：我是於101 年8 月20日2 時許在新北市汐止區大同路上的大埔鐵板燒，向1 名綽號「阿宏」者的人購買約1 兩毒品甲基安非他命，我跟綽號「阿宏」者是單純交易關係，不知道他的真實姓名為何，不知道他人在哪裡，他大約165 公分、身材中等、沒有戴眼鏡，沒有聯絡電話，他以無來電號碼顯示的電話跟我聯絡等語（見偵查卷第13頁正、背面）；繼於經警移送檢方偵訊，於同日內勤檢察官偵訊時供稱：「（安非他命何來？）是向綽號「阿宏」的男子買的。」「（「阿宏」如何聯絡？）他在汐止火車站附近，就在附近找他，他的手機是0926，我忘記了，我記在手機裡面等語（見偵查卷第61頁）；復於原審供稱：我是係以8 萬元於101 年8 月20日2 時許在新北市○○區○○路○○○○○○○號「阿宏」者購買約1 兩的毒品甲基安非他命等語（見原審卷第51頁），觀之被告對於毒品甲基安非他命來源供述，雖均供稱購自綽號「阿宏」者，惟對於該員的真實姓名、年籍、住居所為何，均稱不知；甚且對於綽號「阿宏」者其他足資辨別該員之特徵部分，被告供稱：他大約165 公分、身材中等、沒有戴眼鏡，他以無來電號碼顯示的電話跟我聯絡等語（見偵查卷第13頁正、背面）；依被告上開供述，與一般施用毒品者販賣毒品經警查獲時，對於毒品來源泛稱：僅知對方綽號，不知對方真實姓名、年籍、住居所，對方以無來電顯示電話聯絡等情無異，足見被告上揭供述並未指出對方姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，致檢警無從依其供述追查毒品來源甚明。被告及辯護人復辯稱：被告在大安分局的時候有另外作一份A1筆錄，當時我有具體供出「阿宏」的特徵云云，然此情，證人即查獲被告及製作警詢筆錄之員警林裕偉於本院審理時證稱：那份筆錄是我們要聲請搜索票用的，內容和警詢筆錄差不多，只是用A1作代號；在該份筆錄中，被告沒有說出「阿宏」的具體特徵，該份A1筆錄的內容並沒有比警詢筆錄更為具體，都是一樣的等語（見本院卷第64頁背面）。經本院審理時詢問被告：「在A1筆錄中，你說出「阿宏」哪些特徵？」被告答稱：「身高165 至170 公分、體型中等、短髮，時常在大埔鐵板燒和汐止樟樹灣出入。」等語（見本院卷第65頁），依被告上開供述，足認被告以A1身分供述綽號「阿宏」者之特徵，與其在警詢筆錄時供述雷同，是證人林裕偉警員證稱：被告以A1身分指證綽號「阿宏」者為其毒品來源部分，其內容與警詢筆錄內容雷同等語，洵足憑採。且證人林裕偉於本院審理時亦證稱：我們查獲何財龍的當下，他只說出綽號而已，因為還有其他人說出「阿宏」這個綽號，所以我們就去現場調閱監視錄影畫面，發現該處是兩棟大樓同一社區，何財龍持用的感應磁卡兩邊可以互通，還有另外一個人也常常在兩棟大樓間進進出出，我們向大樓管理員詢問那個人叫什麼名字，得知他叫陳志宏，因為也有一個「宏」字，那就不難聯想了，回去後馬上調出陳志宏的口卡照片拿去監所給何財龍指認，何財龍說就是這個人，但等我們聲請到搜索票再去現場查緝的時候，陳志宏就已經跑了。如果何財龍真的願意供出毒品上手，直接跟我們說「阿宏」住在對面大樓的哪一戶就好了，但他都不講，只願意說綽號而已，其實陳志宏這個人是我們自己去追查出來的等語（見本院卷第63頁背面）。承上說明，可知被告並未供出具體供述毒品來源，足資辨別之特徵無訛。另辯護人聲請調閱被告以A1身分證述警詢筆錄，待證事項為被告供出毒品來源云云，然被告以A1身分為供述，既與其於警詢之供述內容雷同，業如前述，況本件亦未被告因之供述而查獲其他正犯或共犯（詳後述），本院認無再調閱必要。另被告及辯護人復稱：被告在警詢時有指認綽號「阿宏」者口卡云云，然查就此情，證人林裕偉警員於本院審理時證稱：當下他只說出其毒品來源者之綽號而已，是我們參考其他案件的嫌疑人，找出可能對象，再調出口卡照片追查出真實姓名後，再拿去監所給他指認，我們追查結果被告毒品的上手是陳志宏；我們有調陳志宏的手機通聯、基本資料，還到他家附近等候、埋伏，都沒有發現，而且他一個禮拜換2 、3 次手機，我們用IMBI碼或手機序號都查不到，他也沒有居住在登記的戶籍地等語（見本院卷第62頁背面至第63頁），是被告苟真欲供出毒品來源以供檢警查緝，何不直接跟警方具體說出「阿宏」住在其租住處對面大樓的哪一戶，而僅供述綽號而已，足認警方查出陳志宏並非因被告之供述，被告縱有依警方所提出之陳志宏口卡照片指認，亦僅能認其配合警方指認嫌犯陳志宏，不及於其他。

⒊另被告及辯護人復稱：綽號「阿宏」者曾在新店戒治所觀察、勒戒，不能因警方未前往製作筆錄，即認被告未供出毒品來源而查獲云云。本院依被告於本院準備程序時，提供綽號「阿宏」者為陳志宏大約67年次或68年次，戶籍地在新北市汐止區等資料，向法務部新店矯正署函查有無「陳志宏」之人在該戒治所觀察勒戒資料，據函覆確有陳志宏者之觀察勒戒資料，有該戒治所102 年3 月27日新戒所總字第00000000000 號函及所附陳志宏資料在卷可憑（見本院卷第43頁、第44頁），然被告既知悉綽號「阿宏」者上開初步足資辨認之年籍資料、特徵，何以自警詢迄原審均未提出，均稱僅知其綽號，未再向檢警進一步提供具體資料，已如前述。況警方知悉陳志宏之年籍資料後即積極追緝，迄今仍無所獲，亦據證人林裕偉警員於本院審理時證述在卷，且被告供出其毒品來源為綽號「阿宏」者，警方雖已確定「阿宏」之真實姓名及年籍資料，惟現正偵查中，尚未查緝到案，而檢方並未查獲「阿宏」之相關資料等情，亦有臺灣士林地方法院檢察署101 年11月13日士檢朝會101 偵9784字第10850 號函、臺北市政府警察局大安分局101 年11月15日北市警安分刑字第00000000000 號函及函附之職務報告、原審公務電話記錄、臺北市政府警察局大安分局102 年3 月5 日北市警安分刑字第00000000 000號函及函附之職務報告等在卷可稽（見原審卷第37頁至第40頁）。再者，縱如被告所稱綽號「阿宏」者陳志宏事後在新店戒治所執行觀察勒戒，警方未前往製作筆錄乙節，僅能認警方未能充分掌握情資，然警方早已在查獲被告後不到一星期即掌握綽號「阿宏」者陳志宏之資料乙節，亦據證人林裕偉警員於本院審理時證述明確（見本院卷第64頁），是警方查知綽號「阿宏」者為陳志宏並非被告之供述，且迄今尚未緝獲。揆諸上揭判決意旨，尚難認已因被告供出毒品來源而查獲其上手，被告應無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈢至被告及辯護人雖均辯稱：被告持有購自他人之純度極佳毒品甲基安非他命總純質淨重28.7752 公克，並非被告所製造，不能歸責於被告，且於警詢及坦認犯行，嗣因經濟困窘，始萌生販賣意思，惟尚未賣出，實有情輕法重之情，應有刑法第59條減刑規定適用云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判例要旨參照）。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，....及其主觀惡性、情節....等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院98年度台上字第7750號判決要旨參照）。被告及辯護人所稱：被告未及賣出毒品即遭警查獲乙節，本即意圖販賣而持有毒品罪之犯罪本質，如被告已販售毒品，則已構成販賣毒品罪，是被告及辯護人此部分所稱有情輕法重情形，容有誤會。另辯護人其餘所稱部分，分屬被告犯罪動機為何、其主觀惡性及犯後態度問題，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。況被告意圖販賣而持有第二級毒品之數量非微，品質極佳，亦無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀。從而被告及辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，自無足採。

㈣另公訴意旨以被告正值青年，竟不思正途營利，意圖販毒以牟利，惡性非輕，且懶惰成習，聲請就被告依刑法第90條第1 項之規定諭知刑前強制工作，然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會能適應社會生活；刑法第90條第1 項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院94年度台上字第6519號判決要旨參照）。查被告固有施用毒品之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，或可謂其素行不佳，然本件被告僅意圖販賣而持有第二級毒品，尚未著手遂行販賣前，便已遭查獲，難以此即認被告有犯罪之習慣；另被告自陳目前在市場擺設攤位，除據被告供述在卷外（見原審卷第11頁背面、第16頁），並有被告在新北市汐止區中興路中興市場承租攤位證明書在卷足憑（見原審卷第16頁），可知其非無正當職業及工作能力，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，與被告犯行之處罰已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作。

三、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告有施用第二級甲基安非他命毒品之惡習，明知甲基安非他命為法所禁止持有之毒品，亦知甲基安非他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕第二級毒品甲基安非他命之流通，而被告為四肢健全，具有工作能力之成年人，竟意圖將所購入之甲基安非他命轉賣他人以營利，影響國民身心健康及社會風氣，所為實有不當，且扣案之甲基安非他命數量非微，品質極佳，惟念及毒品未售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利，又其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、素行、國中肄業之智識程度（見偵查卷第10頁，即警詢筆錄教育程度欄之記載）等一切情狀，量處有期徒刑3 年。復敘明扣案之37小包甲基安非他命（驗前總毛重37.524公克、總淨重28.804公克、總純質淨重28.7752 公克、鑑定用罄0.4761公克，驗餘總淨重28.3279 公克）係被告意圖販賣而持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之，而上開毒品經送驗鑑耗0.4761公克部分業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。再扣案用以盛裝前開甲基安非他命之外包裝袋37個，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品防其裸露、潮濕，便於攜帶，乃被告所有供持有甲基安非他命所用之物；扣案之電子磅秤2 台、分裝杓8 支係被告所有供分裝毒品所用之物等情，業經被告供承在卷（見原審卷49頁背面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。另扣案夾鏈袋1042個雖未使用，惟被告自承係其所有供分裝毒品所用之物（見原審卷第49頁背面），即為被告所有預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以沒收，至扣案之吸食器3 組與玻璃球8 個，係被告所有供其施用毒品所用之物，而IPHONE牌行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡共2 張）、SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、AVIO牌行動電話1 支（含門號0000000000及0000000000號SIM 卡共2 張）、電池4 顆、鋰電池1 個等物，雖為被告所有，惟尚乏積極事證證明與本案被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行有直接關聯，而為供本案犯罪所用或本案犯罪所得之物，是以，上開扣案物品皆與本案無直接關聯，均不併予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不合。

四、被告不服原審判決提起上訴，上訴理由對於原判決事實之認定並無爭執。僅稱：被告有供出毒品來源，原判決未依毒品危害防制條例減刑，而被告持有第二級毒品甲基安非他命總純質淨重為28.7752 公克數量非鉅，於警詢中即坦承犯行，且尚未賣出，並無任何獲利，請依刑法第59條再予減刑云云。然查被告之行為不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件，且被告在客觀上並無足以引起一般同情而可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定酌減其刑等情，均如前述。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第5 條：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。