臺灣高等法院102年度上訴字第792號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第792號

上訴人

即被告

李沈祥

選任辯護人

黃福裕律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第764 號，中華民國102 年1 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第10621 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李沈祥前於民國92年間因㈠贓物案件，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以93年度壢簡字第6 號判決判處有期徒刑4 月確定；復於同年間因㈡加重竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以93年度易字第21號判決判處有期徒刑1 年確定；同年間又因㈢偽造文書案件，經原審法院以93年度壢簡字第1076號判決判處有期徒刑3 月確定；復於同年間因㈣脫逃罪、㈤未經許可無故持有刀械罪、㈥無故持有殺傷力槍枝罪及㈦製造子彈罪等案件，經原審法院以93年度訴字第1555號判決分別判處有期徒刑5 月、2 月、3 年，併科罰金新臺幣（下同）35萬元、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年9 月，併科罰金35萬元，嗣經上訴本院後，就㈣、㈤2 罪撤回上訴，㈥、㈦）2 罪經本院以94年度上訴字3171號判決分別改判處有期徒刑3 年，併科罰金35萬元、1 年6 月，併科罰金25萬元，㈣至㈦4 罪合併定應執行刑有期徒刑4 年2 月，併科罰金55萬元確定；另於93年間因㈧施用第一級毒品、㈨施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1243號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定；上開得減刑之㈠至㈤及㈦等6 罪，嗣經本院以96年度聲減字第444 號裁定，各減其宣告刑2 分之1 後，並與不得減刑之㈥罪合併定其應執行刑有期徒刑4 年8 月，併科罰金45萬元確定，就㈧、（九）2 罪減刑後之刑度合併定其應執行刑為有期徒刑6月確定，再與前揭應執行有期徒刑4 年8 月入監接續執行後，於97年9 月3 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄至99年2 月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、詎仍不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬或子彈而具有殺傷力之空氣槍，竟於99年2月2日假釋期滿後之某日，在桃園地區某道具模型店，以新臺幣（下同）9,500 元之價格，購得可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），並自該時起至101 年4 月25日晚上7 時許止，未經許可而持有之；並於其間之101 年4 月22日至同年4 月23日間之某時，在桃園市某模型店，以1 瓶30元之價格，購得專供空氣槍動力來源使用之配件二氧化碳鋼瓶50瓶。嗣於101 年4 月25日晚上7時許，於不知情之情況下，搭乘由黃錦心侵占所得之贓車（黃錦心部分，業經原審判決罪刑確定在案），在桃園縣新屋鄉中山東路2 段668 巷口為警攔查，並扣得上開具殺傷力之空氣槍1 支、二氧化碳鋼瓶50瓶，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴審理範圍：本件原審判決上訴人即被告李沈祥犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪、電信法第48條第1項及同法第58條第2 項之未經核准擅自使用無線電頻率罪，共計2 罪，被告雖於法定期間內就原審判決提起上訴，然嗣於本院102 年4 月17日準備程序訊問時，當庭撤回對上開電信法罪名之上訴，有撤回上訴聲請書1 紙附卷可按（見本院卷第51頁），是本院僅就被告所犯未經許可持有空氣槍罪部分予以審理，核先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，迭據被告李沈祥於警詢、檢察官訊問時、原審及本院準備程序訊問時坦承不諱（見偵查卷第17-18 、115-116 頁、原審卷第38-41 、68-75 頁、本院卷第48頁反面），並有扣案之上開空氣槍1 支、二氧化碳鋼瓶50瓶可資佐證。

㈡又扣案之空氣槍1 支，經送桃園縣政府警察局採「檢視法、性能檢驗法」進行鑑定結果認：扣案空氣槍1 支（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約6mm 之金屬彈丸，槍長約85公分、高約15公分，槍管內襯金屬管，試射結果，單位面積動能為51.30 、51.30 或52.44 焦耳/ 平方公分等語，有桃園縣政府警察局101 年5 月28日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1 份附卷可參（見偵查卷第107-111 頁）。

㈢而有關殺傷力之定義：依據司法院秘書長81年6 月11日秘臺廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；殺傷力之相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。復按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）。

㈣是依上揭司法院函釋意旨對照該科學實驗檢驗之數據觀察，如依據日本科學警察之研究結論係彈丸單位面積動能達到20焦耳／平方公分、內政部警政署刑事警察局測試結果係彈丸單位面積動能達到24焦耳／平方公分者，即足以穿入人體皮肉層而認有殺傷力，要無疑義。故如上之鑑驗數據相互對照，則扣案空氣槍之動能足以穿透人體皮肉層，自具有殺傷力無訛，足見被告前開任意性自白與客觀事實相符，堪信屬實。本件事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按非法持有空氣槍罪，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733 號判例意旨參照），是被告持有具有殺傷力之空氣槍1 支之犯行，係自99年2 月2 日後之某日起至101 年4 月25日為警查獲時止，其持有繼續行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例100 年1 月5 日之新法修正公布，同年1 月7 日生效後，而新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，是本件就被告持有具有殺傷力之空氣槍1 支之犯行，應無比較新舊法之問題，應逕行適法裁判時之新法規定。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。

㈢次按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。被告自99年2 月2 日後之某日取得上開空氣槍起，至101 年4 月25日晚上7 時許為警查獲時為止，期間持有空氣槍之行為，屬持有行為之繼續，為繼續犯，應論以一罪。

㈣又被告有如事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件未經許可持有空氣槍之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤再按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。查被告未經許可持有空氣槍1 支，雖有害社會治安，惟其持有之空氣槍僅1 支，雖具殺傷力，但單位面積動能尚非強大，且無事證證明其購入後有加以改造或持以犯罪意圖，念其僅係用以打鳥之用，並未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，本院因認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑，並應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈥被告及辯護人雖主張被告符合自首之要件云云，然查，證人即查獲被告之警員蔡坤德於本院審理時結證略稱：當時據報他們（指被告及黃錦心）在換車牌是贓車，黃錦心通緝中，所以我們在那邊埋伏，查獲被告時，我問被告身上是否有違禁品，被告回說身上有1 包毒品，被告沒有主動告知他另外1 台車上還有其他違禁品如空氣槍等東西，我們查到毒品後，到黃錦心所開的贓車副駕駛座腳踏墊內搜到被告的包包，裡面有1 支空氣槍，再到被告的BMW 車上，發現另外2 支槍（按：經鑑定結果僅上開空氣槍1 支具有殺傷力），鋼瓶、鋼珠也在被告的車上搜到的等語（見本院卷第77頁）；再佐以被告於警詢時供稱：當時我向警方供述我身上有1 包海洛因毒品，並自己從褲子右邊口袋取出交給警方，警方也在車上發現空氣槍等違禁物品等語（見偵查卷第17頁），足見上開空氣槍係警員執行搜索後所查扣，被告並未主動告知在場之警員自己持有上開空氣槍之事實。被告既未主動申告犯罪，則被告及辯護人上開關於自首之主張，即無理由，不足採之。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第47條第1 項（原審漏論應予補充）、第42條第3 項、第38 條 第1 項第1 款之規定，並審酌被告明知未經許可持有具殺傷力之空氣槍，危害人身安全、社會秩序甚鉅，為國法所厲禁，猶恣意持有具殺傷力之空氣槍，藐視公共規範，欠缺守法觀念，惟其於原審坦白承認上開犯行，犯後態度尚佳，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其持有槍枝期間等一切情狀，量處有期徒刑1 年7 月，併科罰金新臺幣4萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，另說明扣案具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），為違禁物，而扣案之二氧化碳鋼瓶50 瓶 ，係專供空氣槍發射動力來源使用，屬空氣槍之配件，為其構造之一部分，應與具殺傷力之空氣槍1 支，一併依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。至其餘扣案之空氣槍2 支，因不具殺傷力，有桃園縣政府警察局101 年8 月16日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、桃園縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表各1 份附卷可參（見偵查卷第136-140 頁），爰不宣告沒收；扣案之鋼珠1 盒，與上開宣告沒收之空氣槍乃各自獨立之物，且非該空氣槍之部分，非違禁物，亦非供犯罪所用或因犯罪而得、所生之物，爰不予宣告沒收等情。經核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告提起上訴，請求依刑法第59條之規定再予從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。而按刑法第59條規定之「犯罪情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之增訂，與刑法第59條之規定，二者之立法沿革、法律體例、立法時間及立（修）法目的顯有不同，若認行為人同時存在此二情形，除應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項減輕其刑外，非不得再依刑法第59條之規定遞減其刑，固為最高法院102 年台上字第870 號判決意旨所指明。然查，本件原審量刑時已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，並依累犯規定加重其刑及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑，而據以量處有期徒刑1 年7 月，併科罰金4 萬元，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法之情形。又本件既已審酌被告犯罪情節輕微，依上開規定予以減輕其刑，且依被告之犯罪情節，及被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科素行，當已知未經許可持有具殺傷力槍枝乃法所不許，顯然並無在客觀上足以引起一般同情之情形，不符合刑法第59條之酌減其刑之規定，自無適用該條規定減輕其刑，是被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。