臺灣高等法院102年度金上重更(二)字第15號

臺灣高等法院刑事判決　　　　 102年度金上重更(二)字第15號

上訴人

即被告

陳建宏

選任辯護人

陳泰溢律師

上列上訴人即被告因洗錢防制法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴字第74號，中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第11748、14462號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳建宏自民國92年12月間起擔任為華僑商業銀行股份有限公司（業於96年12月1日與花旗〈台灣〉商業銀行股份有限公司合併而消滅，下稱華僑銀行）個人金融部襄理，嗣並升任為個人金融部副理，負責辦理該行房屋貸款及消費貸款業務，陳劉育（通緝中）則為其結識多年之友人，並共同對外從事不動產投資，鄭淳澤為陳劉育之友人，負責協助陳劉育尋找人頭戶，林辰燕與陳劉育則有多年同居關係。詎其竟與陳劉育、鄭淳澤、林辰燕4人共同意圖為自己不法之利益，罔顧華僑銀行權益，於民國94年1月至9月專案期間，密集以本人、親友或招攬他人方式大量購買房地產，再分頭向外覓得鄭元俊等如起訴書附表一所示39名人頭戶，渠等明知前開人頭戶或買方資力不足、不符華僑銀行之貸款條件，為求順利貸得款項，竟仍以該39名人頭戶名義，購回前述不動產，以高估買賣價格之方式製作不實買賣契約書、偽造薪資扣繳憑單、偽造公司銷售額與稅額申報書等方式，向華僑銀行辦理不動產擔保貸款及消費性貸款（貸款金額、提供之不實資料、借款流向等詳如起訴書附表一），致使華僑銀行予以核撥貸款(此部分，被告陳建宏、林辰燕共同連續犯銀行法第125條之2第1項後段之背信罪，經本院100年度金上重更㈠字第21號判決各處有期徒刑8年、4年，鄭淳澤共同犯銀行法第125條之2第1項前段之背信罪，亦經同判決判處有期徒刑1年8月，緩刑4年，上訴最高法院102年度台上字第3583號判決上訴駁回確定)；被告陳建宏、陳劉育為掩飾、隱匿前述重大犯罪所得之款項，竟於華僑銀行撥貸後，旋共同將部分貸款金額匯入翰昇行銷事業股份有限公司、陳劉育、林辰燕、陳建宏及傅苾玫（陳建宏之配偶）等人之帳戶內，總計造成華僑銀行不當放款金額達新台幣5億9170萬元，其中多達31名人頭戶繳息異常，而回流至前述陳劉育等人帳戶之金額高達1億6629萬2571元（資金流向詳如起訴書附表二），致生損害於華僑銀行及該行股東之利益，因認被告陳建宏涉犯洗錢防制法第11條第1項(起訴書誤載為同法第9條第1項)罪嫌。

二、本院審理範圍本院100年度金上重更㈠字第21號判決認「陳建宏與劉陳育等基於背信、詐欺，或行使變造公文書及行使偽造、變造文書並行使之概括犯意聯絡，以起訴書附表一編號1、2、3、4、9、10、14、15、17、18、20、21、23、25、26、27、28至33所示之人頭戶，總詐貸款項為3億1190萬元」(見本院前開判決書第2至16、87頁)，就詐貸所得之3億1190萬元部分之資金，方為犯罪所得而匯入翰昇公司、陳劉育、林辰燕、被告陳建宏及其配偶傅苾玫金融帳戶部分，首予指明；至於其餘編號所示人頭戶部分，檢察官所訴之罪嫌，均經本院前開判決不另為無罪諭知(詳本院前開判決書第94至119頁)，與前開判決有罪確定之犯罪事實，有裁判上一罪或實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，即為前開有罪確定判決既判力效力所及，其資金流向並非本院審理範圍。又本件原審判決認被告陳建宏等人所犯多次行使偽造、變造私文書及觸犯銀行法第125條之2第1項前段、洗錢等，為連續犯，且所犯上開4罪間，有方法、目的之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定從一重論以銀行行員意圖為自己不法利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產罪(即銀行法第125條之2第1項前段之罪，見原審判決書第96頁反面至97頁反面)。被告提起上訴，其上訴理由敘及原審判決認定有罪部分，且就人頭戶成立詐貸案之犯罪所得款項流入翰昇公司、陳劉育、林辰燕、傅苾玫部分，並非犯罪所得，而屬被告陳建宏正常售屋所得等情(詳被告98年12月7日刑事上訴理由狀第7頁正反面)，業已載明，是被告陳建宏之上訴範圍，顯及原審判決全部，檢察官於本院審理中指被告陳建宏上訴範圍不及於洗錢部分，容有誤會，附此敘明。

三、被告陳建宏於本院103年3月20日審理期日，繕具撤回上訴聲請書(見本院卷第154頁)，就最高法院102年度台上字第3583號判決撤銷發回之洗錢部分，向本院聲請撤回上訴，惟查被告陳建宏就原審認裁判上一罪之判決，全部上訴後，於部分判決確定後，復就尚未確定之所餘部分撤回上訴，不生何效力，本院仍應予以實體判決之理由：

(一)所謂撤回上訴，係指提起上訴之人於提起上訴後，向繫屬之法院請求不予裁判之意思表示，其由被告提起上訴者，固惟被告始有撤回上訴之權。又對實質上或裁判上一罪案件之上訴，僅撤回一部分者，雖所餘者為一部上訴，但因依刑事訴訟法第348條第2項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院仍應就其全部加以審判，故其一部撤回上訴，等於未撤回，並不生何效力(最高法院82年度台上字第6001號判決意旨參照)。又撤回上訴兼含有當事人對第一審判決信服而自願撤回第二審上訴之意旨(見刑事訴訟法第354條於96年7月4日立法修正理由之說明)，再者「因駁回上訴抗告之裁判，或因撤回上訴、抗告而應執行下級法院之裁判者，由上級法院之檢察官指揮之。」刑事訴訟法第357條第2項明文規定，足見得以撤回上訴者，應限於有下級法院裁判者而言，若提起上訴之當事人，就下級審審理結果認實質上或裁判上一罪(從一重罪論斷)之判決全部上訴，上訴審審理結果，撤銷下級審判決另為判決，當事人不服，再上訴最高法院，經最高法院判決部分上訴駁回、部分撤銷發回，致原審判決一部確定，一部發回更審時，斯時第二審審理之發回更審部分，在下級法院之裁判即無罪名成立與否之主文諭知，若罪成立，亦無獨立罪名及刑罰，當事人於此情形，若仍得就未確定部分恣意撤回上訴，將導致撤回上訴部分，無下級法院明確罪名成立與否之裁判，若罪成立，亦無獨立罪名及刑罰在，顯無刑事訴訟法第354條條文於96年7月4日立法修正理由所揭示「當事人對第一審判決信服而自願撤回第二審上訴」意旨，是應認當事人此情形下，就尚未確定之部分上訴，聲請撤回其上訴，應認不生任何效力，法院仍應為實體審理並判決，方符刑事訴訟法第354條之修法意旨。

(二)本件原判決認「被告陳建宏所為，係犯銀行法第125條之2第1項前段（銀行職員意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產罪）、刑法第216條、第211條行使變造公文書(就如附表一編號2所示犯罪事實部分)、第216條、第210條行使偽造、變造私文書（就如附表一編號1、4、9、10、14、17、20、20、26至33示犯罪事實部分)、洗錢防制法第11條第1項（起訴書誤載為第9條第1項）掩飾因自己重大犯罪所得財物罪。…被告陳建宏多次行使偽造、變造私文書及觸犯銀行法第125條之2第1項前段規定、洗錢等之犯行，均時間緊接、手法相同，並分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯之一罪，並加重其刑。被告陳建宏以一行為分別行使如附表一編號4(偽造之陳姵璇、謝玲玲扣繳憑單、變造之曾鴻德扣繳憑單）、10（偽造之莫雯憶、管杰扣繳憑單）所示偽造、變造之私文書，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應分別從一重論以行使偽造私文書罪；被告陳建宏所犯上開4罪名，有方法、目的之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定從一重論以銀行職員意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產罪。…」等語(見原審判決書第96至98頁反面)。是原審判決認被告陳建宏所涉洗錢防制法第11條第1項之罪名成立，惟因與其他罪名為裁判上一罪，而從重論以銀行法第125條之2第1項前段之罪，致被告所犯洗錢部分無獨立之罪名及刑罰，被告就原判決全部上訴，經本院98年度金上重訴字第81號判決認被告陳建宏就銀行法第125條之2第1項前段之等罪、洗錢防制法第11條第1項之罪均成立，並各處以徒刑，被告陳建宏不服再上訴，最高法院以100年度台上字第6960號就原判決關於陳建宏部分均發回審理，本院以100年度金上重更㈠字第21號撤銷原判決，認被告陳建宏犯銀行法第125條之2第1項前段之罪並處以徒刑，就洗錢部分改判無罪，當事人再上訴，最高法院102年度台上字第3583號判決被告陳建宏所犯銀行法部分上訴駁回而告確定，洗錢部分則撤銷發回更審，惟因原判決雖認被告陳建宏所犯洗錢部分成立犯罪，然無獨立罪名及刑罰在(從裁判上一罪之重罪論科)，已如前說明，被告就原審判決全部上訴，其部分確定，部分尚未確定，該未確定之洗錢部分，若撤回上訴，當無當事人信服之第一審裁判而自願撤銷第二審上訴可言，是如前說明，被告陳建宏對原審判決所審認為裁判上一罪之銀行法等罪及洗錢罪全部上訴後，又就尚未確定之洗錢部分撤回上訴，參照前開說明，應認不發生任何效力，本院仍應為實體判決。

四、按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號分別著有判例意旨可資參照。公訴意旨認被告陳建宏等共同犯洗錢罪嫌，無非係以起訴書附表二之資金流向及資金流向之相關卷證為其論據。經訊之被告陳建宏堅決否認涉犯洗錢犯行，辯稱：華僑銀行核貸之起訴書附表一所示39人頭戶總貸款金額為5億7635萬元，其中只有33戶經由「完全房貸專案」所核貸，另有6件是正常核貸，即起訴書附表一編號17林辰燕、編號34陳劉育、編號36陳麗珍、編號37董國明、編號38陳振財、編號39余信南，扣除此6件核貸金額9800萬元後，實際核貸金額為4億7835萬元。至於檢察官起訴被告等不法獲利1億6629萬元2571元乙節，就「完全房貸專案」係包含擔保設定與信用貸款兩大部分，專案設計有明文規定，信用貸款部分有5%為銀行明定要退給委外廠商的管銷手續費用，所以華僑銀行直接撥入到翰昇公司的帳戶，係為翰昇公司的合法所得，33戶「完全房貸專案」之信用貸款部分金額為3936萬元，裡面應扣除5%給翰昇公司的合法手續費196萬8000元後，檢察官所指被告等不法所得，應為1億6423萬4571元。再依原審有罪部分起訴書附表一編號1、2、4、9、10、14、15、17、18、20、21、26、27、28至33所示之人頭戶〈按原審認定成立詐貸案之件數與本院前開確定判決所認定略有差異，詳後述〉，總詐貸款項為2億7873萬元，扣除信用貸款之5%轉介作業服務費1467萬元，銀行實際借款金額為2億7873萬元，顯示轉入翰昇公司金額為1億6049萬9500元，顯示轉入陳劉育帳戶為3420萬5966元，顯示轉入林辰燕帳戶為971萬9835元，顯示轉入傅苾玫帳戶為2229萬7543元，沒有金額轉入其帳戶，而傅苾玫帳戶為其所借用，進入傅苾玫帳戶金額即為其所得為2229萬7543元，其中2000萬元是專案中與陳劉育就臺北市基隆路上6戶之成交佣金，所餘229萬7543元，是專案前與陳劉育合作房地產之物件，在專案中獲得核貸後，買賣成交的佣金，為其正常售屋所得，其並未涉及洗錢之隱匿犯罪所得等語。

五、經查：

(一)按洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。又洗錢防制法之立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此以觀，修正前洗錢防制法第9條第1項（現行法為第11條第1項）洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。若行為人僅係將其犯特定重大犯罪所得之財產或財產上之利益作直接使用或消費之處分行為，而無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意者，即與上述洗錢罪之構成要件有間，自不能遽論以該罪，最高法院97年台上字第1021號裁判意旨足資參照。次按洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化。是洗錢防制法第9條第1項、第2項之洗錢罪，依同法第1條、第2條之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內，最高法院96年度台上字第2453號判決亦為相同意旨之闡釋足參。

(二)本案原審認定被告陳建宏等成立詐貸案件者有起訴書附表一編號編號1、2、4、9、10、14、15、17、18、20、21、26、27、28至33所示之人頭戶，總詐貸款項為2億7873萬元，此為被告陳建宏上開答辯意旨之詐貸金額，然本院100年度金上重更㈠字第21號確定判決認定被告陳建宏等成立詐貸者，有起訴書附表一編號1、2、3、4、9、10、14、15、17、18、20、21、23、25、26、27、28至33所示之人頭戶，總詐貸款項為3億1190萬元，此有前開本院判決書第2至16、87頁詳細論證及相關卷證可按，是關於有罪確定之詐貸金額及回流至翰昇公司等金融帳戶之金額，應以有罪確定判決所審認成立詐貸者為依據。依起訴書附表二之資金流向及起訴書附表二資金流向證據索引所示證據，計算本案有罪確定之詐貸案重大犯罪金額中回流匯入翰昇公司、陳劉育、林辰燕、被告陳建宏及其配偶傅苾玫金融帳戶部分之金額總計有9224萬9682元，又華僑銀行個人金融部即簽請辦理「消費性房屋貸款『完全房貸』專案辦法」（即貸款成數為擔保貸款〈成交價100%內〉加信用貸款〈成交價20%內〉），並由華僑銀行辦理廠商遴選，經該行於93年12月10日遴選翰昇公司為委外廠商，辦理行銷完全房貸專案，並於93年12月27日與該公司完成簽約，約定合約期限自93年12月27日起至94年12月27日止，若翰昇公司依合約書推廣並經華僑銀行核貸之成功案件，華僑銀行同意就核貸成功案件，給付依該案件信用貸款部分實際貸放金額之5%計算之轉介作業服務費用給翰昇公司等情，為陳建宏、林辰燕、鄭淳澤所不爭執，並經陳劉育於臺北市調查處詢問時及證人即時任華僑銀行總經理林文隆、證人即時任華僑銀行副總經理曾相海分別於原審法院審理時供、證述明確（陳劉育96年5月9日調查筆錄，見他6096卷四第31頁反面以下；證人林文隆於原審法院97年11月13日審判筆錄，見原審卷二第208頁以下；證人曾相海於原審法院97年11月6日審判筆錄，見原審卷二第171頁以下），堪認屬實，是就檢察官起訴書附表二所指詐貸不法所得金額中，回流至翰昇公司金融帳戶之金額應扣除屬翰昇公司之合法手續費部分金額(即信用貸款金額總計3452萬元乘以5%等於172萬6000元)，是起訴書附表一詐貸不法所得中顯示匯入翰昇公司者有1835萬9530元、匯入陳劉育金融帳戶者有4171萬2152元、匯入林辰燕金融帳戶者有972萬元、被告陳建宏金融帳戶者為零，匯入陳建宏配偶傅苾玫金融帳戶者有2245萬8000元，合計不法所得回流前開金融帳戶之總額為9052萬3682元。而上開不法所得並未回流至被告陳建宏金融帳戶，至於不法所得回流而匯入陳劉育、翰昇公司之金融帳戶者，陳劉育為前開詐貸案之犯罪行為人，翰昇公司則為被告等用以與華僑銀行訂定「完全房貸專案」之簽約廠商名稱，是犯罪行為人即被告陳建宏、陳劉育等人於本案犯罪中之廠商名稱，詐貸所得之資金回流至翰昇公司、陳劉育之金融帳戶，衡酌一般人日常生活經驗，自客觀上觀察，顯係犯罪行為人本人名義設立之金融帳戶，根本無所謂「掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意」可言，至於匯入林辰燕、傅苾玫之帳戶乙事，林辰燕為陳劉育之女友，傅苾玫則為被告陳建宏之配偶，有被告陳建宏，及陳劉育、林辰燕、傅苾玫等警偵筆錄足參，而被告等人就起訴書附表一編號17之貸款人頭戶即由林辰燕出名借貸，上開金融帳戶之所有人，或為陳劉育用以與華僑銀行「完全房貸專案」合約之當事人(即翰昇公司)，或陳劉育本人、陳劉育之女友兼人頭戶名義人林辰燕，或被告陳建宏之配偶傅苾玫，均屬檢警人員輕易鎖定追查之對象，衡情難認有為掩飾或隱匿不法犯罪所得而特別商借人頭金融帳戶至明，與通常作為洗錢用之人頭金融帳戶已明顯不同；況被告陳建宏於原審所製作之資金流向表(原審卷一第263至2763頁、卷二第79至96頁)，及上訴本院以上訴理由狀所述之資金用途(見本院金上重訴卷第99至100頁)、及陳劉育於原審提出之資金用途說明(見原審卷一第69至109頁)，上開資金回流至前開金融帳戶係供買賣房屋所用、退回保留款、傢俱工程款及室內裝潢工程款之支用，並有中信房屋買賣契約書、退回保留款收據、室內裝潢工程款切結書、傢俱訂金匯款單員訂金等在卷可稽，其等所述大致相符，尚屬有據，參見上情，既未見有商借至親以外之人頭或多次移轉隱匿資金來源之情形，且其等所述各項開支尚屬有據而可信，是本院認有罪判決確定之前開人頭戶詐貸(即起訴書附表一編號1、2、3、4、9、10、14、15、17、18、20、21、23、25、26、27、28至33所示之人頭戶)案，自華僑銀行核貸後之資金流向加以觀察，並無不法所得匯入被告陳建宏之金融帳戶，所匯入翰昇公司、陳劉育、林辰燕、傅苾玫之金融帳戶者，屬顯而易輕易可立即查知發現之金融帳戶，且不法所得回流至前開帳戶者非鉅(詐貸總額為3億1190萬元，不法所得回流至前開金融帳戶者僅有9052萬3682元)，且匯入他人(傅苾玫)金融帳戶者僅2229萬7543元，衡情堪認係被告陳建宏等將詐貸不法所得作為直接使用及處分之行為，實難憑此認定被告陳建宏等主觀上有掩飾、隱匿犯罪所得以逃避追訴及處罰之洗錢犯意。

(三)綜上，檢察官對於被告陳建宏被訴洗錢部分之犯罪事實，所提出之證據尚無法排除合理之懷疑，足使本院產生有罪確信之心證，此外復查卷內並無直接或間接證據足以證明被告陳建宏有洗錢之犯罪事證存在，顯不足資為被告陳建宏洗錢部分有罪之積極證明，自無從遽為被告陳建宏不利之認定，應認被告陳建宏被訴洗錢之罪嫌不能證明，原審判決未仔細勾勒相關事證，遽認被告陳建宏被訴洗錢部分犯罪成立，而與犯罪成立之銀行法等罪有裁判上一罪關係，而從一重之銀行法第125條之2第1項前段之論科罪刑，其認事用法難認妥適，被告陳建宏上訴，指摘原審判決認事用法如上違誤，為有理由，本院即難以維持，應予以撤銷改判，就被告陳建宏被訴洗錢部分為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩