臺灣高等法院103年度上易字第1958號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1958號

上訴人

即被告

許祐嘉

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第1360號，中華民國103年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第8575號、103年度偵字第6509號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許祐嘉前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）以97年度訴緝字第112號判決各判處有期徒刑5月、1年2月、1年，應執行有期徒刑2年5月確定，經入監執行，於民國99年11月18日假釋出監，所餘刑期併付保護管束，至100年5月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（以上構成累犯）。許祐嘉與盧源標（通緝中）共同意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，而為下列犯行：㈠許祐嘉與盧源標於102年10月15日13時許，在臺北市○○區○○街00巷0號樓下，見該址公寓大門未上鎖，乃上樓查看，按門鈴確認4樓林見霖住處無人在家後，由盧源標持雨傘勾啟大門之門鎖進入屋內，許祐嘉則在該址1樓把風，並由盧源標徒手竊取林見霖及家屬所有置放屋內之ACER、APPLE筆記型電腦各1臺、隨身碟2個、X-BOX遊戲機1臺及感應器、手飾1批、日幣12,000元、韓幣25,000元、陳水扁2000年就職紀念金幣1枚等物（價值總計約新臺幣《下同》175,400元），得手後隨即離開現場，將上開物品載運至新北市三重區重新橋下之跳蚤市場變現朋分。

㈡許祐嘉與盧源標於103年1月21日12時50分許，行經臺北市○○區○○街00巷00號樓下，見該址公寓大門未上鎖，乃上樓查看，按門鈴確認5樓李謀靖住處無人在家後，由盧源標持在該址公寓頂樓取得之長約80、90公分，直徑約2、3公分，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而足供兇器使用之鐵條1支，撬壞大門門鎖，扳開大門進入屋內，許祐嘉則在該址1樓把風，並由盧源標徒手竊取李謀靖所有置放屋內之現金4千元、珍珠項鍊、手錶、手飾1批等物（價值總計約44,000元），得手後隨即離開現場，將上開物品載運至新北市三重區重新橋下之跳蚤市場變現朋分。嗣因林見霖、李謀靖返回住處後發覺屋內遭竊分別報警處理，經警方調閱監視錄影畫面而查知上情。

二、案經林見霖、李謀靖訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。經查，共犯盧源標經本院傳喚、拘提無著，現由原審通緝中，有盧源標本院被告前案紀錄表及拘提報告書在卷可按（見本院卷第70頁背面、第83頁），其所在不明而無法傳喚。又共犯盧源標於103年2月20日警詢時自陳未曾遭警方暴力脅迫、實施詐術或疲勞偵訊，所為陳述均係出於自由意識，有警詢筆錄在卷可考（見103年度偵字第6509號卷第49頁背面至50頁），其於警詢時所為不利於己之指述，具有可信之特別狀況。且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至本院所未引用之不利於被告之證據（被告於警詢時之自白），其證據能力茲不贅述。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告許祐嘉矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：盧源標說要去收帳，叫伊在樓下等，伊當時並不知盧源標上樓是要去偷東西，直到案發後才知盧源標是上樓偷東西云云。經查：上揭犯罪事實，業據被告許祐嘉於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見上揭偵卷第69頁正、背面、原審卷第33頁背面至35頁），核與共犯盧源標、告訴人林見霖、李謀靖於警詢時指述之情節（見上揭偵卷第5至7頁、第9至10頁背面、第12至13頁）大致相符，並有監視錄影畫面翻拍照片共11張、住處門鎖照片4張（見上揭偵卷第17頁至18頁背面、第46至47頁背面）在卷可佐，足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。被告上訴後雖改口其係陪同共犯盧源標前往收帳，不知要實施竊盜云云。然查，共犯盧源標倘係前往被害人住處收帳，何需由被告把風，並自被害人住處帶出物品。被告所述悖於常理，洵不足採。又被告於本院審理時雖指稱：警員先製作好警詢筆錄，叫伊照著回答後簽字，說這樣子才可以趕快回家。之後伊怕被收押，偵訊筆錄亦就照警詢筆錄去講云云。但查，被告於原審審理時已明白供稱：「（你之前在警詢及偵查中所為的陳述是否屬實，是否出於自由意識所為之陳述？有無遭受強暴脅迫？《提示並告以要旨》）均實在，我沒有遭受強暴脅迫，筆錄也是依照我的意思記載，也有先給我看過才讓我簽名的。」、「（對於被告之前歷次所言？有何意見？）均實在。」等語（見原審卷第34至35頁）。且觀諸被告於警詢時所述2次犯案過程細節均較共犯盧源標之指述具體明確，應非警員預先製作。再者，被告於偵查中係以證人身份就共犯盧源標部分具結證述，不生未配合陳述恐遭收押之問題。被告於本院審理時改口其係照警員事先製作完成之筆錄回答云云，並遲至本院第三次審理期日始聲請傳喚製作筆錄之警員，無非意圖延滯訴訟，況本院亦未援引被告於警詢時之自白作為認定被告犯罪事實之證據，核無傳喚警員為無益調查之必要，併此敘明。綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告加重竊盜犯行，均堪認定。按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）；次按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，不以被告攜往為必要（最高法院78年度台上字第4422號判決意旨參照）。共犯盧源標於103年1月21日持用撬壞大門門鎖之鐵條，長約約80、90公分，直徑約2、3公分，業據被告供明在卷（見原審卷第34頁），該鐵條自足以對人之生命、身體、安全構成威脅而屬兇器。核被告如事實欄之㈠所為，係犯刑法第32 1條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，如事實欄之㈡所為，係犯同法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。被告雖未親自動手竊取告訴人住處之物品，僅分擔實施在門外把風，然共犯盧源標所為，既均在渠等加重竊盜之範圍內，彼此利用其他共犯各別分工之行為，以遂其犯罪之目的，自無需親身參與每一階段之犯行，皆為共同正犯。又被告所犯上開2罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1、2、3款、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告正值青壯，恣意竊取他人財物，破壞社會秩序危害治安，且未賠償被害人損失，兼衡其犯罪動機、手段、目的、所得利益、對被害人造成之損害等一切情狀，各量處有期徒刑8月，定其應執行刑有期徒刑1年2月。並說明被告行竊告訴人李謀靖住處使用之鐵條未經扣案，且非被告與共犯所有，爰不予宣告沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告否認犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。