臺灣高等法院103年度上易字第26號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 103年度上易字第26號

上訴人

即被告

謝秉宗

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度審易字第789 號、第810 號，中華民國102 年11月12日第一審判決（起訴、追加起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第6210號、第7016號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝秉宗意圖為自己不法之所有，於民國102 年6 月22日20時54分至58分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅且具有危險性而得作為兇器之美工刀1 支，自其住處走至同一「天下社區」住戶古建麟位於新竹縣竹北市○○路0000巷00號住宅（下稱62號住宅）後方，踰越該住宅後方1 樓陽台矮牆，站在該矮牆處，持上開美工刀切斷上方監視器電線以躲避監視器監看，再從該矮牆攀爬至62號住宅隔壁住戶之遮雨棚上方，由該遮雨棚踰越62號住宅之2 樓矮牆進入2 樓陽台，開啟2 樓陽台上方性質上屬於安全設備之浴室氣窗後，自該窗戶攀爬侵入屋內，在1 樓辦公桌抽屜竊得新臺幣（下同）14,000元，並在2樓之皮包內竊得2,000元（共計竊得現金16,000元）得手後離去，用以繳付帳單欠款。嗣屋主古建麟於同年月23日凌晨 1時許返家發現住宅遭竊，報警調閱該社區監視器錄影畫面，發現謝秉宗涉有重嫌，經警通知謝秉宗到案並扣得上開美工刀1支。

二、謝秉宗意圖為自己不法之所有，於102 年6 月29日凌晨3 時12分許，騎乘車號000-000 號機車，至新竹縣竹北市○○街0 號旁停放，自放置該處之垃圾子母車攀爬至與後述銀樓相連之附近社區圍牆，再踰越該圍牆至新竹縣竹北市○○街000 號「金其華銀樓」屋簷及遮雨棚，徒手開啟該銀樓2 樓性質上屬於安全設備之鐵窗及玻璃門，自該鐵窗攀爬侵入「金其華銀樓」負責人曾立明居住之2 樓住宅內，沿該處樓梯至相連相通之1 樓營業大廳，竊取曾立明所有之金項鍊105 條、金手鍊138 條、金戒指154 個、金墜子18個、金腳鍊12條、金耳環6 個（共計1011.9錢），得手後沿原侵入路徑離去，於同日凌晨4 時30分許，騎乘上開機車離開現場。嗣曾立明於同日9 時許發現遭竊而報警處理，經警調閱監視器，發現謝秉宗涉有重嫌，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所核發拘票，於102 年6 月30日15時25分許，在謝秉宗位於新竹縣竹北市○○路0000巷00號住處，拘提查獲謝秉宗，並經其同意搜索，當場扣得其竊得之金項鍊105 條、金手鍊138 條、金戒指154 個、金墜子18個、金腳鍊12條、金耳環6 個（均已發還曾立明）及犯案時所穿戴之藍白色安全帽1 頂、黑色短袖T 恤、黑色長褲各1 件、咖啡色皮帶1 條、咖啡色休閒鞋1 雙及與竊盜犯行無關聯之手機1 支。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5 分別定有明文。查上訴人即被告謝秉宗及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，業據被告謝秉宗於警詢時、偵查及原審準備程序、簡式審判程序訊問時及本院審理時坦白承認（見102 年度偵字第6210號卷第14至22頁，102 年度偵字第7016號卷第 4至 7、35至37頁，102年度審易字第789號卷第14至20頁、本院卷第28頁），核與證人即告訴人曾立明、古建麟於警詢、偵查中證述之情節相符（見 102年度偵字第6210號卷第23至27頁，102年度偵字第7016號卷第26至28頁，102年度審易字第 789號卷第15、20頁），並有監視器錄影光碟、監視器錄影相片、車號 000-000號機車之車輛詳細資料報表、願受搜索同意書、新竹縣政府警察局竹北分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、搜索現場相片（見102 年度偵字第6210號卷第31至80、86至88頁）、監視器錄影畫面翻拍照片及現場照片、竹北分局鳳岡派出所扣押物品目錄表（見 102年度偵字第7016號卷第10至19頁）在卷可稽，復有美工刀1支、被告行竊時所穿戴之藍白色安全帽1頂、黑色短袖T恤、黑色長褲各1件、咖啡色皮帶1條、咖啡色休閒鞋1雙扣案可資佐證。

三、論罪：

㈠按窗戶依社會通常觀念均具有防閑作用，屬刑法第321 條第1 項第2 款規定之「安全設備」。而刑法第321 條第1 項第2 款規定是將「門扇」、「牆垣」並列，其所謂「門扇」應專指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，至於已進入大門內側之住宅或建築物內部諸門及窗戶，則應認為屬「安全設備」；又所謂「牆垣」係指以土磚石作成者，包括住宅或建築物之牆壁，及圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆。。復次，刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，此有最高法院79年度台上字第5253號判例意旨可資參照；本件被告於事實欄一行竊時所攜帶之美工刀1 支，其刀刃係金屬製品，有卷附美工刀照片可稽（見102 年度偵字第7016號卷第11頁），客觀上得持以攻擊人身，對人之生命、身體安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，核屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器。核被告犯罪事實欄一、二所為，分別係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越牆垣、安全設備侵入住宅竊盜罪，及同法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越牆垣、安全設備侵入住宅竊盜罪。被告上開所犯加重竊盜罪2 罪，所竊取之時間、地點均不同，顯見其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又追加起訴書就本案事實欄一所示竊盜犯行，已記載：被告由62號住宅圍牆攀爬至62 號 住宅隔壁住戶之遮雨棚上方，再由該遮雨棚攀爬至62號住宅陽台等語，且起訴書就本案事實欄二所示竊犯行，亦記載：被告自垃圾子母車攀爬至圍牆，再沿圍牆攀爬至新竹縣竹北市○○街000 號「金其華銀樓」屋簷及遮雨棚，徒手開啟該銀樓2 樓鐵窗及玻璃門，而侵入該址現仍供「金其華銀樓」負責人曾立明居住之住宅後，沿該處樓梯行至1 樓營業大廳等語，雖上開追加起訴書、起訴書所犯法條欄就被告踰越牆垣之加重竊盜法條漏未記載，應認檢察官就被告如事實欄一、二所示被告踰越牆垣之加重竊盜行為之事實業已起訴、追加起訴，法院依法應予審酌認定。

㈡公訴意旨另以：被告於102 年6 月22日20時58分許，在古建麟位於新竹縣竹北市○○路0000巷00號住宅內，並有竊取現金46,000元，因認被告此部分所為亦涉有刑法第321條第1項第 1、2、3款之竊盜罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。查被告於偵、審中始終供稱其102年6月22日所竊取之現金合計 16,000元等語，而告訴人古建麟固於警詢指稱：當日外出回來後，我回到二樓房間時，發現房間的門是開的，而且化妝台有被翻動的情形，我便立刻跑下1樓看大抽屜的錢還在不在，發現裡面的6萬元不見了，我妻子回到二樓房間，也發現裡面的 2,000元不見了，之後看到浴室的氣窗被人打開，就直覺是竊賊自我住處後方空地攀爬上來行竊等語（見 102年度偵字第7016號卷第27頁），並於原審提出存摺內頁影本1紙為證（見原審102年度審易字第789號卷第22頁 ），但告訴人上開陳述固能證明其案發後發現現金共計62,000元不知去向，而其所提存褶影本只能證明告訴人於案發前1日即 102年6月21日曾以提款機提領30,000元、30,000元等情，但告訴人提領上開現金後，距被告於102年6月22日20時58分許，已經過相當時間，尚不能完全排除該款項有部分已作他用或放置他處而告訴人不自知之可能，且本件員警查獲被告時並未查扣被告竊得之贓款或其他證據足以佐證被告當日竊取之現金達62,000元，故而，本件除告訴人之單一指述外，並無其他積極證據足以證明被告於 102年 6月22日20時58分許在告訴人住處，除有竊取16,000元外，被告另有在現場竊取現金46,000元之情形，是依現存證據資料，尚難遽認被告確有竊取現金46,000元之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開起訴並經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷原判決之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠原審於犯罪事實部分就被告2 次加重竊盜犯行，分別記載被告開啟2 樓陽台上性質屬於安全設備之浴室氣窗、徒手開啟該銀樓2 樓性質上屬於安全設備之鐵窗及玻璃門，然於理由欄卻論述被告所為，分別係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第 3款之攜帶兇器踰越「門扇」安全設備侵入住宅竊盜罪及同法第321條第1項第1款、第2款之踰越「門扇」安全設備侵入住宅竊盜罪；復於主文記載犯攜帶兇器踰越「門扇」安全設備侵入住宅竊盜罪、犯踰越「門扇」安全設備侵入住宅竊盜罪，此部分有事實、理由與主文矛盾之嫌，尚有未洽；㈡被告事實欄一之竊盜犯行，其攜帶可供兇器使用之美工刀，並有踰越62號住宅後方1樓陽台矮牆，及踰越62號住宅2樓矮牆後，開啟 2樓陽台上性質上屬於安全設備之浴室氣窗後，自該窗戶攀爬侵入屋內行竊等情，業據被告供明及現場照片在卷可稽（見102年度偵字第7016號卷第12至14 頁）；被告事實欄二之竊盜犯行，其自放置該處之垃圾子母車攀爬至與「金其華銀樓」相連之附近社區圍牆，再踰越該圍牆至「金其華銀樓」屋簷及遮雨棚，徒手開啟該銀樓 2樓性質上屬於安全設備之鐵窗及玻璃門，自該鐵窗攀爬侵入「金其華銀樓」負責人曾立明居住之 2樓住宅內，沿該處樓梯至相連相通之 1樓營業大廳行竊等節，亦據被告於偵查中供述在卷，並有監視器錄影翻拍照片附卷足憑（見 102年度偵字第6210號卷第45至47頁），足見被告事實欄一、二所為，分別係犯刑法第 321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越牆垣、安全設備侵入住宅竊盜罪，刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣、安全設備侵入住宅竊盜罪，原審漏未認定被告有踰越牆垣之加重竊盜行為，即有未洽；㈢被告事實欄一所示竊取現金之金額，除上開告訴人古建麟之單一指述外，並無其他積極證據足以證明被告另有竊取現金46,000元之事實，尚難遽認被告此部分竊盜犯行，不另構成竊盜罪，就此部分應不另為無罪之諭知，已如前述，原審審認被告另有竊取告訴人所有之現金46,000元，亦有未洽。

㈡被告不服原判決，提起上訴，其上訴理由略以：被告為單親家庭，被告與母親2 人一同生活，因失業期間，一時莽撞、衝動而犯下本案，事後後悔莫及，深自檢討自省，並有悔意，被告犯後亦全力配合檢警偵辦，對犯罪事實毫無隱匿，並如實陳述；被告前無竊盜前科，實屬初犯，經過偵審程序，被告已深具悔意，期以痛改前非重新做人；被告對於原審判決並無不服或有爭辯之疑意，實乃被告母親會有重鬱症及情感性精神病多年，領有身心殘障手冊，需按時就醫吃藥治療，被告失業期間家庭經濟由親友接濟援助，被告母親生活起居已非能妥善自理，均由被告隨侍在側，擔心其病情加劇，令被告痛覺所犯罪刑除使被害人無端蒙受損失及被告自身危害社會治安之罪責外，亦深切傷害至親之身心，心中悔意更甚，而對於所犯罪刑深惡痛覺，惟被告思及服刑期間，被告母親之生活及病情難以掌控，生活起居困境艱難，為被告不可承受之痛，為此特聲請上訴，懇求法院准予宣告緩刑之機會等語。經查：被告於原審及本院審理中，均未取得告訴人等之宥諒或賠償損失，並參之告訴人古建麟於原審審理中指稱：我跟社區主委於102 年6 月25日去被告家裡談和解，被告又於同月29日竊取銀樓財物等語（見102 年度審易字第789 號卷第16頁），足認被告於一星期內，分別以攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅及踰越安全設備侵入住宅之方法，反覆實施2 次竊盜犯罪，其所為已破壞告訴人財產權益，並造成告訴人之居住不安全感，其中竊取之金項鍊等物，重量高達1011.9錢，所為已嚴重危害社會秩序，被告前開所宣告之刑，尚不具宣告緩刑之適當性；另被告上訴意旨所指母親因罹病，其若入監服刑，母親之生活及病情難以掌控等情，本應由被告通知親友或向政府機構請求協助照顧，尚非被告應否入監服刑或法院宣告緩刑時所應考量之事項。是被告前開上訴主張，難認有理由，惟原審判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以己力獲取所需，因一時貪念而以事實欄所載方式竊取他人財物，其所為顯不尊重他人財產權益，並造成被害人等居住之不安全感，實值非難，兼衡其未有任何前科，並坦承犯行，及其家庭狀況、智識程度、各被害人所涉之損害暨被告尚未取得被害人等之宥諒或賠償損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查，扣案美工刀1 支，係被告所有供本案事實欄一犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審審易字第789 號卷第19頁背面），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之藍白色安全帽1頂、黑色短袖T恤、黑色長褲各1件、咖啡色皮帶1條、咖啡色休閒鞋 1雙等物，雖係被告所有且為其犯案時所穿著，然上開安全帽、衣物係日常生活用品，尚難認係犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。