臺灣高等法院103年度上訴字第2516號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 27 日
• 法官: 王敏慧、林柏泓、黃潔茹
• 法定代理人: 吳璧嫣
• 當事人: 福工業股份有限公司、許清順

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2516號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　福工業股份有限公司
代　表　人　吳璧嫣
上　訴　人
即　被　告　許清順
共　　　同
選任辯護人　陳萬發律師
上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣新北地方法院103 年度軍訴字第2 號，中華民國103 年6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第31684
號、103 年度偵字第4233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許清順共同意圖影響決標價格，而以協定，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑拾月，緩刑參年，並向公庫支付新臺幣捌拾萬元。
福工業股份有限公司部分，發回臺灣新北地方法院。
事 實
一、潘世遠係正興機電工程股份有限公司（下稱：正興公司）經理；許清順係福工業股份有限公司（下稱：福公司）負責人；洪進來係敏錩工業股份有限公司（下稱：敏錩公司）負責人；許日旭係宇企業有限公司（下稱：宇公司）及堂丞股份有限公司（下稱：堂丞公司）負責人；張光明係億嶸科技有限公司（下稱：億嶸公司）負責人。
二、緣於民國101 年間，國防部聯合後勤司令部辦理「變速箱總成乙項」（下稱：本標案）採購案，採購標的為「2012年12月以後出廠未使用TX100-1 變速箱新品」共63具（底價新臺幣〔下同〕2,204 萬235 元，採最低標得標，於101 年10月4 日上午10時許開標），許清順為出售福公司庫存之變速箱並牟取舊品充當新品之暴利，遂與張光明、潘世遠及許日旭共同基於影響決標價格之意圖，協議以正興公司為主要得標廠商，福公司配合參標外，復由許清順接洽許日旭，而由宇公司陪標，而不為價格之競爭，以滿足政府採購法第48條規範3 家以上廠商投標始能開標決標之規定。嗣因敏錩公司洪進來意欲搶標，張光明、潘世遠、許清順及許日旭復承前犯意，並與洪進來共同基於影響決標價格之意圖，於該標案101 年10月3 日投標前2 、3 天某時，在桃園市龜山區（按，桃園縣已於103 年12月25日改制為直轄市○○○村○○○街00號福公司內，協議於正興公司得標後，由福公司、正興公司及宇公司分別出貨16具庫存之變速箱（總計為48具變速箱），敏錩公司則出貨15具變速箱，另由宇公司負責調校、測試變速箱等工作，再由許清順告知潘世遠，福公司擬投標之價格為2,513 萬7,000 元，潘世遠便以低於福公司之價格2,509 萬9,200 元為正興公司投標價格，許日旭代表之宇公司雖佯以1,871 萬1,000 元為投標價格，然刻意不檢附納稅證明，致採購單位即國防部後勤司令部判定廠商資格不符，洪進來則以高於正興公司投標價格之
2,595 萬6,000 元，為敏錩公司之投標價格，嗣因該標案投標廠商即正興公司、福公司及敏錩公司投標金額均高於底價，經潘世遠同意正興公司以底價承攬後而得標。嗣因福公司庫存之TX100-1 變速箱經送美國艾力森（ALLISON ）公司之臺灣代理商津晟科技股份有限公司性能檢測後，結果因該標案變速箱驗收要求之轉速較高，致未符合該標案驗收條件，且敏錩公司洪進來亦未依約交付該15具變速箱，潘世遠因而委請許日旭承作本標案變速箱，並於102 年4 月3 日簽立訂購及委託合約書。許日旭明知客觀上已無符合該標案要求之「2012年12月以後出廠未使用TX100-1 變速箱新品」可供出貨，遂指示員工梁昌孝（所涉貪污治罪條例等罪嫌，另經檢察官提起公訴，由原審法院審理中）以「舊品翻新」之方式組裝變速箱，嗣後因品質不佳，檢測不合格而遭退貨，竟以買通陸軍兵工整備發展中心（下稱：兵整中心）黃士昇等人員（所涉貪污治罪條例等罪嫌，另經檢察官提起公訴，由原審法院審理中），以預先組裝並完成測試合格之變速箱，與遭驗收抽樣之變速箱進行調包，致兵整中心人驗收人員陷於錯誤，使該標案驗收通過。正興公司於取得該標案之
2,204 萬235 元契約款後，先行扣除借牌費169 萬2,745 元（約7 ％），先後將契約款2,034 萬7,490 元匯予宇公司及堂丞公司，許日旭復依與張光明、潘世遠等人之標前協議，分別於102 年4 月17日、102 年11月6 日，以啟宇公司彰化銀行霧峰分行帳號：00000000000000號帳戶，開立票面金額各為91萬2,000 元及27萬3,030 元之支票，共計118萬
5,030元之標前協議費予張光明。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告許清順部分）：
壹、證據能力部分：
查本件認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告啟福工業股份有限公司、被告許清順及其等之辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第63頁正面至第64頁正面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第
159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告許清順於法務部調查局詢問、檢察官訊問、原審（見原審卷二第126 頁反面、第130 頁正面）及本院審理時（見本院卷第62頁正面、第105 頁正面至第106 頁反面）坦承不諱，並有下列證據附卷可稽，足徵被告許清順之自白與事實相符：
㈠人證部分：
⒈證人即同案被告許清順、許日旭、洪進來、張光明於偵查、原審之證述。
⒉證人即宇公司會計邱紫涵於偵查中之證述。
㈡書證部分：
⒈正興公司、福公司、敏錩公司、宇公司之申登資料及負責人基本資料。
⒉標案決標資料、國防部聯合後勤司令部採購GI02069P023 招標單及清單、TX100-1 自動變速箱測試標準。
⒊國防部聯合後勤司令部採購處押標金退還紀錄表、投標廠商登記冊及時程管制表。
⒋正興公司出場證明、品質保證書。
⒌變速箱總成相關資料（一）、（二）、變速箱總成訂購合約、委託合約。
⒍TX100 製繳工作內容書。
⒎轉帳傳票（二）：宇公司委託永成橡膠工業有限公司噴砂噴漆轉帳傳票及銷貨單。
⒏對帳單：福公司製作銘板之客戶應收對帳單、宇公司自彰化銀行霧峰分行開立支票JN0000000 （70萬元）、JN0000000 （65萬元）、JN0000000 （50萬元）支付向福公司購買變速箱款項（37具×5 萬=185萬元）、銘板草稿、朋分利
益表（許日旭傳真給許清順）、曾源淵與福公司通信信件。
⒐國防部陸軍後勤指揮部檢驗申請單、會驗結果報告單、安裝試用單、檢驗報告、驗收情形報告及TX100-1 自動變速箱測試標準。
⒑宇公司彰化銀行霧峰分行00000000000000號帳戶及堂丞公司臺灣銀行中臺中分行000000000000號帳戶之存摺及交易明細。
⒒宇公司102 年4 月17日傳票編號0000000000及102 年11月6 日傳票編號0000000000影本、宇公司彰化銀行霧峰分行00000000000000號帳戶存摺影本及該行支票票號JN0000000
（金額91萬2,000 元）及支票票號JN0000000 （金額27萬
3,030 元）。
⒓宇公司102 年8 月9 日傳票編號0000000000及102 年11月6 日傳票編號0000000000影本、宇公司彰化商業銀行霧峰分行00000000000000號帳戶存摺影本及匯款50萬元傳票、佰基拉實業有限公司彰化商業銀行霧峰分行00000000000000號帳戶存摺影本及匯款30萬元傳票。
⒔啟宇公司102 年10月24日傳票編號0000000000（金額20萬元）。
⒕新北憲兵隊重測變速箱對照表及陸軍司令部102 年12月12日變速箱總成案會勘紀錄。
⒖福公司簽訂之授權書。
⒗許日旭傳真之對帳單影本。
⒘福公司記事本影本2 紙、帳冊影本。
⒙宇公司總分類帳影本1 份。
⒚新北地檢署102 年12月12日勘驗筆錄影本（勘驗相關變速箱總成採購及報廢處理，地點：陸軍兵工整備發展中心208 庫房）。
綜上所述，本案事證明確，被告許清順犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告許清順所為，係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格，而以協定，使廠商不為價格之競爭罪。被告許清順與潘世遠、許日旭、張光明、洪進來之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審以被告許清順犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告許清順與潘世遠、許日旭、張光明、洪進來之間，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均為共同正犯，原審適用簡式審判程序，引用起訴書為判決附件，然於判決主文及適用法條部分，漏未認定、記載及此，適用法則實有違誤。
㈡被告許清順上訴意旨以原審未於判決書理由欄內記載於科刑時，就刑法第57條規定事項所審酌之情形如何？依據為何？自屬違誤云云。然按「適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454 條之規定。」、「簡易判決，應記載下列事項：一、第51條第1 項之記載。二、犯罪事實及證據名稱。三、應適用之法條。四、第309 條各款所列事項。五、自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限。前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。」，刑事訴訟法第310 條之2 、第454 條定有明文。是適用簡式審判程序之有罪判決書製作可比照簡易判決書，以簡略方式為之，毋庸依同法第310 條之規定記載，亦毋庸記載刑法第57條規定事項之審酌及刑罰有加重、減輕或免除之理由。本件原判決因以簡式審判程序為之，故未記載科刑審酌事項及加重事由之理由，自無違法可言，被告許清順此部分上訴所指，容有誤會。
㈢檢察官上訴意旨係指摘：因被告許清順並未坦承全部犯罪事實，另其所為已造成採購單位重大損失，嚴重影響國軍戰力，然迄本案原審宣判為止，未見被告許清順與採購單位洽談和解或賠償事宜，可謂毫無悔意，又被告許清順於98年8 月間涉嫌違反政府採購法第87條第5 項之罪，經緩起訴處分，甫於100 年1 月17日期滿，旋即再以同法參與本件採購標案，其法敵對意識甚為強烈，無以暫不執行為適當之理，原審判決未查，其緩刑宣告顯有不當等語。經查：
⒈本案偵查檢察官於起訴書中已明確指出「請審酌被告許清順坦承上開犯行，足認犯後態度尚堪良好，請從輕量處，並科以適當之刑」等語（見起訴書第33頁）；又被告許清順所為，雖違背政府採購之公正性，然依據卷附之法務部行政執行署臺北分署103 年9 月17日執行命令（見本院卷第122 至
123 頁），可知被告福工業股份有限公司已將75萬元押標金退回，另系爭標案之後續交貨、驗收部分，軍方所受損失為何，仍由原審法院民事庭審理中（見本院卷第124 至129
頁，刑事附帶民事訴訟起訴狀影本），尚未釐清，自難遽以被告許清順未與軍方達成和解乙節，而認其犯後毫無悔意；至於被告許清順於98年間，固曾因違反政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪，而遭檢察官為緩起訴處分，此有本院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第4858號緩起訴處分書附卷可考（見本院卷第30至32頁、第41頁正面至第42頁正面），然被告已於99年5 月20日繳納6 萬元緩起訴處分金，該緩起訴處分期間為1 年，已於100 年1
月17日屆滿，是原審就被告許清順部分宣告緩刑3 年，無論自形式上或實質上觀之，均無違法或不當之處。
⒉惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；又量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院93年度台上字第5073號、96年度台上字第2357號刑事判決參照）。又按刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂適法（最高法院
101 年度台上字第1242號裁判意旨參考）。查被告許清順身為福工業股份有限公司之實際負責人，為出售福公司庫存之變速箱並牟取舊品充當新品之暴利，遂與其他共犯謀議，是其於本案係居於主動地位，原審另案以103年度訴字第
556 號，就共犯潘世遠部分，係量處有期徒刑10月，緩刑3
年，並支付公庫50萬元，潘世遠上訴後，經本院另案以103
年度上訴字第2513號撤銷該原審判決，仍判處相同刑度，然原審就本件被告許清順部分，未衡酌其行為分擔之程度，高於正興機電工程股份有限公司之受雇人潘世遠，而就被告許清順與潘世遠量處上開相同刑度，即有期徒刑10月，緩刑3
年，並支付公庫50萬元，就有期徒刑及緩刑部分，雖無不當，然就緩刑所定之負擔部分，因金額太少，尚嫌輕縱，與共犯之間未有輕重差別，於公平原則有悖，且其亦曾因借牌投標違反政府採購法，經緩起訴處分，難謂妥適，是被告許清順上訴主張原判決對其量刑過重，並無理由，檢察官此部分上訴，認原判決宣告被告許清順量刑不當，則為有理由，且原判決關於被告許清順部分亦有上開可議之處，自應由本院就被告許清順部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告許清順之素行、身為福工業股份有限公司之實際負責人，因執行福公司業務而為本案犯罪之動機、目的、犯罪之手段、參與本案之程度較深、犯後坦承犯行，態度良好、與共犯等人，所為造成政府採購失其公正性，兼衡其家庭生活狀況、高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑即有期徒刑10月。
五、查被告許清順前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其因一時貪念，致犯本罪，經此偵審教訓，自當知所惕勵，信無再犯之虞，本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知向公庫支付80萬元（此部分得為強制執行名義），以修復被告本案犯行對法秩序之破壞，平復公庫之損失，兼收預防其再度犯罪之效。又依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
乙、不受理部分（即被告福工業股份有限公司部分）：
一、公訴意旨略以：被告許清順如上開事實欄所為，係共同犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格，而以協定，使廠商不為價格之競爭罪。因認被告福工業股份有限公司之代表人，因執行業務共同犯意圖影響決標價格，而以協定，使廠商不為價格之競爭罪，除依該條規定處罰其行為人即被告許清順外，另應依政府採購法第92條規定，對被告福工業股份有限公司亦科以該條之罰金刑。
二、按最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告於審判中或偵查中得委任代理人到場。審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人。第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達。審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。許被告用代理人之案件，得由代理人到庭。刑事訴訟法第36條前段、第271 條第1 項、第272 條前段、第281 條分別定有明文。又按刑事訴訟法第379 條第6
款係規定，有左列情形之一者，其判決當然違背法令：六、除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。
三、經查，被告福工業股份有限公司之代表人為吳璧嫣，此有啟福公司及分公司基本資料查詢（明細）1 紙在卷可憑（見新北地檢署103 年度偵字第4233號卷第9 頁、本院卷第45頁正面），而被告福工業股份有限公司違反政府採購法案件，原審於103 年5 月27日開庭行準備程序時，僅以被告許清順之具保人身分傳喚吳璧嫣，卻未曾對之以被告福工業股份有限公司之代表人身分予以傳喚，且於同日因被告許清順認罪，改行簡式審判程序，故原審係以許清順為被告，並兼被告福工業股份有限公司之代表人，而為審理，未待被告福工業股份有限公司代表人吳璧嫣於審判期日到庭，即逕行審判程序，核與刑事訴訟法第306 條「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免訴或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。」之規定不符，又被告福工業股份有限公司所為，依政府採購法第87條第4
項、第92條規定，雖係專科罰金之案件，然依卷存資料，被告福工業股份有限公司並未委任代理人到場，乃原審竟率予一造辯論判決，以上有辦案進行單、傳票送達證書（附於本院卷第73至76頁）、原審103 年5 月27日報到單、同日準備程序筆錄、簡式審判筆錄（見原審卷二第125 頁正面至第134 頁反面）在卷可憑，參諸前開規定，原審判決就被告福工業股份有限公司部分當然違背法令，檢察官上訴指摘及此，為有理由，另為兼顧被告審級利益，自應由本院就原判決關於被告福工業股份有限公司部分撤銷，發回臺灣新北地方法院。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條4 項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
政府採購法第87條4 項
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。