103年度上訴字第2513號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：104 年 01 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2513號上　訴　人即　被　告　正興機電工程股份有限公司代　表　人　呂聯益選任辯護人　邊國鈞律師上　訴　人即　被　告　潘世遠選任辯護人　黃仕翰律師戴維余律師陳鼎駿律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣新北地方法院 103 年度訴字第556 號，中華民國103 年7 月29日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第31696 號、103 年度偵字第4233號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。潘世遠共同意圖影響決標價格，而以協定，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑拾月，緩刑參年，並向公庫支付新臺幣伍拾萬元。正興機電工程股份有限公司之受雇人，因執行業務犯共同犯意圖影響決標價格，而以協定，使廠商不為價格之競爭罪，科罰金新臺幣伍拾萬元。事實一、潘世遠係正興機電工程股份有限公司（下稱：正興公司）經理；許清順係福工業股份有限公司（下稱：福公司）負責人；洪進來係敏錩工業股份有限公司（下稱：敏錩公司）負責人；許日旭係宇企業有限公司（下稱：宇公司）及堂丞股份有限公司（下稱：堂丞公司）負責人；張光明係億嶸科技有限公司（下稱：億嶸公司）負責人。二、緣於民國101 年間，國防部聯合後勤司令部辦理「變速箱總成乙項」（下稱：本標案）採購案，採購標的為「2012年12月以後出廠未使用TX100-1 變速箱新品」共63具（底價新臺幣〔下同〕2,204 萬235 元，採最低標得標，於101 年10月4 日上午10時許開標），許清順為出售啟福公司庫存之變速箱並牟取舊品充當新品之暴利，遂與張光明、潘世遠及許日旭共同基於影響決標價格之意圖，協議以正興公司為主要得標廠商，啟福公司配合參標外，復由許清順接洽許日旭，而由啟宇公司陪標，而不為價格之競爭，以滿足政府採購法第48條規範3 家以上廠商投標始能開標決標之規定。嗣因敏錩公司洪進來意欲搶標，張光明、潘世遠、許清順及許日旭復承前犯意，並與洪進來共同基於影響決標價格之意圖，於該標案101 年10月3 日投標前2 、3 天某時，在桃園市龜山區（按，桃園縣已於103 年12月25日改制為直轄市○○○村○○○街00號啟福公司內，協議於正興公司得標後，由啟福公司、正興公司及啟宇公司分別出貨16具庫存之變速箱（總計為48具變速箱），敏錩公司則出貨15具變速箱，另由啟宇公司負責調校、測試變速箱等工作，再由許清順告知潘世遠，啟福公司擬投標之價格為2,513 萬7,000 元，潘世遠便以低於啟福公司之價格2,509 萬9,200 元為正興公司投標價格，許日旭代表之啟宇公司雖佯以1,871 萬1,000 元為投標價格，然刻意不檢附納稅證明，致採購單位即國防部後勤司令部判定廠商資格不符，洪進來則以高於正興公司投標價格之 2,595 萬6,000 元，為敏錩公司之投標價格，嗣因該標案投標廠商即正興公司、啟福公司及敏錩公司投標金額均高於底價，經潘世遠同意正興公司以底價承攬後而得標。嗣因啟福公司庫存之TX100-1 變速箱經送美國艾力森（ALLISON ）公司之臺灣代理商津晟科技股份有限公司性能檢測後，結果因該標案變速箱驗收要求之轉速較高，致未符合該標案驗收條件，且敏錩公司洪進來亦未依約交付該15具變速箱，潘世遠因而委請許日旭承作本標案變速箱，並於102 年4 月3 日簽立訂購及委託合約書。許日旭明知客觀上已無符合該標案要求之「2012年12月以後出廠未使用TX100-1 變速箱新品」可供出貨，遂指示員工梁昌孝（所涉貪污治罪條例等罪嫌，另經檢察官提起公訴，由原審法院審理中）以「舊品翻新」之方式組裝變速箱，嗣後因品質不佳，檢測不合格而遭退貨，竟以買通陸軍兵工整備發展中心（下稱：兵整中心）黃士昇等人員（所涉貪污治罪條例等罪嫌，另經檢察官提起公訴，由原審法院審理中），以預先組裝並完成測試合格之變速箱，與遭驗收抽樣之變速箱進行調包，致兵整中心人驗收人員陷於錯誤，使該標案驗收通過。正興公司於取得該標案之 2,204 萬235 元契約款後，先行扣除借牌費169 萬2,745 元（約7 ％），先後將契約款2,034 萬7,490 元匯予啟宇公司及堂丞公司，許日旭復依與張光明、潘世遠等人之標前協議，分別於102 年4 月17日、102 年11月6 日，以啟宇公司彰化銀行霧峰分行帳號：00000000000000號帳戶，開立票面金額各為91萬2,000 元及27萬3,030 元之支票，共計118 萬 5,030 元之標前協議費予張光明。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由壹、證據能力部分：查本件認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告正興機電工程股份有限公司之辯護人、上訴人即被告潘世遠及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第94頁反面至第96頁反面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（被告正興機電工程股份有限公司〔代表人呂聯益〕經合法傳喚，無正當之理由不到庭），且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。貳、實體部分：一、上揭事實，業據上訴人即被告潘世遠於法務部調查局詢問、檢察官訊問、原審（見原審卷第47頁正面、第51頁正面）及本院審理時（本院卷第94頁正面、第179 頁正面至第180 頁反面）坦承不諱，上訴人即被告正興機電工程股份有限公司（代表人呂聯益）經合法傳喚，無正當之理由不到庭，然其已於原審坦認犯罪（見原審卷第47頁正面、第51頁正面），並有下列證據附卷可稽，足徵被告潘世遠、被告正興機電工程股份有限公司（代表人呂聯益）之自白與事實相符：㈠人證部分： ⒈證人即同案被告許清順、許日旭、洪進來、張光明於偵查、原審之證述。 ⒉證人即宇公司會計邱紫涵於偵查中之證述。㈡書證部分： ⒈正興公司、福公司、敏錩公司、宇公司之申登資料及負責人基本資料。 ⒉標案決標資料、國防部聯合後勤司令部採購GI02069P023 招標單及清單、TX100-1 自動變速箱測試標準。 ⒊國防部聯合後勤司令部採購處押標金退還紀錄表、投標廠商登記冊及時程管制表。 ⒋正興公司出場證明、品質保證書。 ⒌變速箱總成相關資料（一）、（二）、變速箱總成訂購合約、委託合約。 ⒍TX100 製繳工作內容書。 ⒎轉帳傳票（二）：宇公司委託永成橡膠工業有限公司噴砂噴漆轉帳傳票及銷貨單。 ⒏對帳單：福公司製作銘板之客戶應收對帳單、宇公司自彰化銀行霧峰分行開立支票JN0000000 （70萬元）、JN0000000 （65萬元）、JN0000000 （50萬元）支付向福公司購買變速箱款項（37具×5 萬=185萬元）、銘板草稿、朋分利益表（許日旭傳真給許清順）、曾源淵與福公司通信信件。 ⒐國防部陸軍後勤指揮部檢驗申請單、會驗結果報告單、安裝試用單、檢驗報告、驗收情形報告及TX100-1 自動變速箱測試標準。 ⒑宇公司彰化銀行霧峰分行00000000000000號帳戶及堂丞公司臺灣銀行中臺中分行000000000000號帳戶之存摺及交易明細。 ⒒宇公司102 年4 月17日傳票編號0000000000及102 年11月6 日傳票編號0000000000影本、宇公司彰化銀行霧峰分行00000000000000號帳戶存摺影本及該行支票票號JN0000000 （金額91萬2,000 元）及支票票號JN0000000 （金額27萬 3,030 元）。 ⒓宇公司102 年8 月9 日傳票編號0000000000及102 年11月6 日傳票編號0000000000影本、宇公司彰化商業銀行霧峰分行00000000000000號帳戶存摺影本及匯款50萬元傳票、佰基拉實業有限公司彰化商業銀行霧峰分行00000000000000號帳戶存摺影本及匯款30萬元傳票。 ⒔啟宇公司102 年10月24日傳票編號0000000000（金額20萬元）。 ⒕新北憲兵隊重測變速箱對照表及陸軍司令部102 年12月12日變速箱總成案會勘紀錄。 ⒖福公司簽訂之授權書。 ⒗許日旭傳真之對帳單影本。 ⒘福公司記事本影本2 紙、帳冊影本。 ⒙宇公司總分類帳影本1 份。 ⒚新北地檢署102 年12月12日勘驗筆錄影本（勘驗相關變速箱總成採購及報廢處理，地點：陸軍兵工整備發展中心208 庫房）。綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，均應依法論科。二、核被告潘世遠所為，係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格，而以協定，使廠商不為價格之競爭罪。被告潘世遠與許清順、許日旭、張光明、洪進來之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。廠商正興機電工程股份有限公司（代表人呂聯益）之受雇人，因執行業務共同犯意圖影響決標價格，而以協定，使廠商不為價格之競爭罪，除依該條規定處罰其行為人即被告潘世遠外，依政府採購法第92條規定，對被告正興機電工程股份有限公司亦科以該條之罰金刑。三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告潘世遠、正興機電工程股份有限公司犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告潘世遠與許清順、許日旭、張光明、洪進來之間，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均為共同正犯，原審適用簡式審判程序，引用追加起訴書為判決附件，然判決主文及適用法條部分，均漏未認定、記載及此，適用法則實有違誤。㈡被告潘世遠上訴主張：本案基於犯罪主導地位者為同案被告許清順，而潘世遠跟許清順之刑度一樣，此與司法實務有違；且被告潘世遠始終坦承犯行，固然是犯下大錯，一時失慮，坦然接受相關懲處，也要面對刑事以外的民事責任，已有警惕效果，原審裁處50萬元罰金，相較於相關的案件刑度略重云云（按，被告潘世遠提起上訴之初原主張：請求依照刑法第59條酌減其刑部分，嗣於本院準備程序則表示就此不再主張，見本院卷第94頁正面，合予敘明）。被告正興機電工程股份有限公司上訴則主張：依照其提出上證1 之多件結算驗收證明書所示，正興公司先前並無違反政府採購法，且都誠信履約完成；另正興公司係委由專業經理人處理標案，被告潘世遠對於本件所涉犯行自始坦承犯行，正興公司亦於原審表示願意為員工錯誤行為負相關法律責任；又本件契約價金是以2,509 萬9,200 元投標，當時採購機關要求減價後，正興公司也同意以招標機關的底價2,204 萬235 元決標（即上證2 所示之採購契約價金），雖然專業經理人涉有圍標犯行，但是並沒有堅持不同意減價而有超額利潤之產生，一般就2,000 多萬元標案若有構成圍標行為，依照地檢署緩起訴多半以10萬元處分金為主，如在起訴後法院給予緩刑的條件，也約莫是20萬元上下，懇請審酌上情，得以改判較輕刑度云云。惟查： ⒈按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查被告潘世遠犯政府採購法第87條4 項之罪，被告正興機電工程股份有限公司之受雇人即被告潘世遠，因執行正興公司之業務，而犯上開之罪，被告正興機電工程股份有限公司應依政府採購法第92條、第87條第4 項之規定，科以該條之罰金，原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，更已分別就被告潘世遠、被告正興機電工程股份有限公司上開各所指之所生危害、犯後坦承犯行等情節，加以審酌，衡以政府採購法第87條第4 項之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，原審據以量處被告潘世遠有期徒刑10月，並因其符合刑法第74條之緩刑要件，宣告緩刑3 年，並定緩刑之負擔為向公庫支付50萬元，另依所得利益，就被告正興機電工程股份有限公司部分科以罰金50萬元，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。且因同案被告許清順於本案係居於主動地位，犯罪情節較為嚴重，該部分經原審另案以103 年度軍訴字第2 號判決，上訴後由本院另案以103 年度上訴字第2516號撤銷改判，就緩刑所定之負擔改提高諭知為80萬元（見本院103 年度上訴字第2516號判決），是被告潘世遠部分所定之緩刑負擔50萬元，已因共犯之間參與程度不同而異其刑度，核與其罪責程度相稱，並無過重之情。至被告潘世遠之辯護人上訴另引附件1 至13所示之刑事判決（見本院卷第105 頁正面至第136 頁反面），認相較其他類似案件，本案量刑過重云云，然細繹各該案件之個案情形，與本件被告等人被訴犯行，無論就共犯人數、工程標案件數暨金額等觀之，具體情節並不相同，自無從予以比附援引而執為有利於被告潘世遠之認定。 ⒉依被告正興機電工程股份有限公司上訴所提出上證1 之多件結算驗收證明書（見本院卷第20至44頁），固可證明正興公司其他承包公家機關工程之結算情形，另觀以本件採購契約，金額為2,204 萬235 元（即上證2 契約所示），可知該工程總價甚鉅，正興公司因受雇人潘世遠違反政府採購法之行為，獲利頗豐，原審科以罰金50萬元，僅為法定刑之中等刑度而已，亦無過重之情。又其所指他案之地檢署緩起訴處分金或法院緩刑之負擔金額等，因個案情節有異，金額各不相同，此屬合理，自無法比附援引，一體適用。 ⒊綜上，本件量刑並無失之公平原則之處，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法，被告潘世遠、正興機電工程股份有限公司上訴認原判決量刑過重云云，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。四、爰審酌被告潘世遠素行良好、受僱於正興機電工程股份有限公司公司，擔任業務經理，因執行公司業務而為本案犯罪之動機、目的、犯罪之手段、參與之程度、犯後坦承犯行，態度良好、與共犯等人所為，造成政府採購失其公正性，兼衡其家中有雙親及女兒待扶養之家庭生活狀況、大學畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑即有期徒刑10月。至於被告正興機電工程股份有限公司之受雇人即被告潘世遠，因執行正興公司之業務，而共同犯上開之罪，被告正興機電工程股份有限公司（代表人呂聯益）應依政府採購法第92條、第87條第4 項之規定，科以該條之罰金刑，爰審酌被告正興機電工程股份有限公司所受利益，量處如主文第3 項所示之刑即罰金50萬元。五、查被告潘世遠前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其因一時貪念，致犯本罪，經此偵審教訓，自當知所惕勵，信無再犯之虞，本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知向公庫支付50萬元（此部分得為強制執行名義），以修復被告本案犯行對法秩序之破壞，平復公庫之損失，兼收預防其再度犯罪之效。又依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。六、被告正興機電工程股份有限公司（代表人呂聯益）經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條4 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。中華民國 104 年 1 月 27 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官嚴昌榮中華民國 104 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條4項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院103年度上訴字第2513號

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