臺灣高等法院103年度上訴字第3112號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3112號

上訴人

即被告

林孝忠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第672 號，中華民國103年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1983 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依96年7 月4 日刑事訴訟法第361 條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原審依憑上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）於警詢、偵查中及原審審理中之自白（見偵查卷第3 頁至第4 頁反面、第27頁至第28頁、第30頁正反面，原審卷第24頁反面、第27頁反面、第28頁反面），及臺灣檢驗科技股份有限公司民國103年7月22日濫用藥物檢驗報告、偵查報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵查卷第5頁至第12頁、第55頁、第65頁）、扣案之注射針筒等證據資料，認定：被告前（毒品前科部分）①於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第160號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲字第67 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97 年度戒毒偵字第203號為不起訴處分確定；（累犯認定）復於99年間，因施用第一級毒品案件，②經臺灣新北地方法院以99 年度訴字第1777號判決判處有期徒刑7月，再本院以99年度上訴字第2844號、最高法院以99年度台上字第6835號判決上訴駁回確定，③經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1234號判決判處有期徒刑9 月確定，上開②、③案件，經合併應執行有期徒刑1年2 月確定，於101年8月7日假釋，所餘期間付保護管束，而於101年10 月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）；復基於施用第一級毒品之犯意，於103年7月2日上午8時許，在新北市三重區正義公園廁所內，以將海洛因摻水加入其所有之注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於103年7月4日上午7時30分許，在臺北市中正區臨沂街32巷口前，因形跡可疑，為警上前盤查，遂主動自所騎乘之普通重型機車置物箱內取出含有第一級毒品海洛因成分而無法析離之注射針筒1 支交付員警，而向員警自首並接受裁判，至警局後，經被告同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11 條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，論處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9 月。從形式上觀察，核無違誤或不當。

三、上訴意旨略以：被告為警查獲時主動交付海洛因注射針筒，且向警員自首坦承犯行，符合刑法第62條之規定，原審量刑顯有過重，又被告於警詢及原審審理中均坦承不諱，充分顯示被告衷心悔悟之決心，犯後態度良好，顯可憫恕，應依刑法第59條酌減其刑，況被告上訴書狀所附判例判處之刑均較被告為輕，原判決重判，顯已違反公平及比例原則，而被告已失去至親，且尚有年幼孩童須撫養照顧，懇請鈞院撤銷原判決，從輕量刑，給予被告改過自新機會云云。惟：

㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌被告曾因觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，復有多次施用毒品經判刑之前案紀錄，詎仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，屢犯、屢遭法院判決、執行完畢，出獄後猶再犯施用第一級毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，並未衷心悛悔，一再漠視法令禁制而犯本案施用第一級毒品罪，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於自身危害程度非輕，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，酌其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，復參酌其犯後坦承犯行，態度良好，及其僅因至親去世心情不佳即施用毒品之犯罪動機、目的、施用毒品之手段尚稱平和、素行、本次屬3 犯以上施用毒品案件、目前之身體情況、現職收入、尚需撫養父親及幼兒之家庭經濟生活狀況、受有中等教育之智識程度暨檢察官具體求刑與被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告符合自首規定，犯後坦承犯行，犯後態度尚佳等情由，業經原審量刑時予以斟酌。至被告上訴意旨另指稱其尚須扶養家中幼子乙情，固值同情，惟尚不足以影響原判決量刑刑度之本旨，亦非合法上訴理由。

㈡次按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899 號判例意旨參照）。本案被告所涉施用第一級毒品罪為處6月以上5年以下有期徒刑之罪，要無情輕法重之情，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈢又上訴意旨另舉其他個案之量刑為據，指摘本案量刑過重云云，惟本件被告犯罪情節與前開所舉之判決個案情形並非相同，自難比附援引，上開主張失諸片斷，尚非允洽，不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈣上訴意旨雖請求引用刑法第59條規定減輕其刑，然無一語提及原判決有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦未表明原判決之量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，構成應予撤銷之具體理由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由，與未提出具體理由無異。

四、綜上，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教