臺灣高等法院103年度上訴字第560號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第560號

上訴人

即被告

姚登晉

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2470號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22967號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，惟仍於民國101年7月4日凌晨1至2時許，經劉○瑋（85年4月生，真實年籍姓名詳卷）交付新臺幣（下同）1,500元，委由其在外購入第二級毒品甲基安非他命後提供其施用，並允諾其得一同施用所購得之第二級毒品甲基安非他命作為對價後，萌生營利之意圖，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以其使用之門號0000000000號行動電話，與真實姓名、年籍不詳、綽號「小娜」之成年女子（下稱小娜）聯絡，約定購買第二級毒品甲基安非他命及交付方式，再騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載劉○瑋前往新北市三峽區隆恩街附近，將劉○瑋留在該處等候，甲○○則獨自騎乘機車抵達其與「小娜」約定之不詳土地公廟，以1,500元之價格向「小娜」販入0.2公克至0.3公克之第二級毒品甲基安非他命1包，隨後返回劉○瑋前揭等候之地點，將上揭第二級毒品甲基安非他命1包交予劉○瑋收受，復騎乘機車搭載劉○瑋前往新北市○○區○○街00號1樓外，以其使用之上揭行動電話聯繫真實姓名、年籍不詳、綽號「阿肥」之友人（下稱阿肥）。待「阿肥」返抵該處，將甲○○、劉○瑋帶至其位在新北市○○區○○街00號7樓之住處房間內，劉○瑋即取出前揭第二級毒品甲基安非他命之一小部分供甲○○施用，甲○○遂以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命牟利。而劉○瑋亦於同時與該綽號「阿肥」之人共同施用其餘部分之甲基安非他命（劉○瑋施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院少年法庭裁定不付審理；甲○○所涉施用第二級毒品案件，另經本院以101年度毒聲字第683號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第4325號為不起訴處分確定）。嗣於101年7月5日下午3時20分許，甲○○騎乘上開機車搭載劉○瑋，行經新北市三峽區大同路39巷巷口時，因形跡可疑為警攔查，經警自上開機車前置物箱內扣得甲○○所有之吸食器1支，因而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、查甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」泛稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，合先敘明。

三、訊據被告固坦承於101年7月4日凌晨1、2時許，向證人劉○瑋收取1500元，而以其所持0000000000號行動電話聯繫，向「小娜」購得甲基安非他命0.2至0.3公克後，將之交付證人劉○瑋等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，辯稱：證人劉○瑋交付1,500元委託伊購買甲基安非他命，伊即向「小娜」購買1,500元之甲基安非他命，並未賺取任何差價，伊坦承有無償轉讓或幫助施用第二級毒品甲基安非他命之行為，然伊絕無販賣毒品之營利意圖云云。

四、經查：

(一)證人劉○瑋於101年7月4日凌晨1、2時許交付被告1,500元，委由被告購買第二級毒品甲基安非他命，被告遂以其使用之門號0000000000號行動電話，聯絡「小娜」並約定購買第二級毒品甲基安非他命及交付方式後，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載證人劉○瑋，前往新北市三峽區隆恩街附近，證人劉○瑋先行下車等候，被告復獨自騎乘機車抵達其與「小娜」約定之不詳土地公廟，以1,500元之價格向「小娜」販入0.2公克至0.3公克之第二級毒品甲基安非他命1包，旋返回證人劉○瑋前揭等候之地點，將上揭第二級毒品甲基安非他命1包交予證人劉○瑋收受，再復騎乘機車搭載證人劉○瑋前往新北市○○區○○街00號1樓門外，以上揭行動電話聯繫「阿肥」，待「阿肥」返抵該處，將被告與證人劉○瑋帶至新北市○○區○○街00號7樓房間內，證人劉○瑋遂以被告所有之吸食器1支，供其等3人共同施用前開第二級毒品甲基安非他命1包，嗣於101年7月5日下午3時20分許，被告騎乘上開機車搭載證人劉○瑋，行經新北市三峽區大同路39巷巷口時，因形跡可疑為警攔查，經警自上開機車前置物箱內扣得被告所有之吸食器1支之事實，為被告所不爭執（見原審卷第35頁反面），復據證人劉○瑋於警詢、偵查及原審時證述在卷（見偵字卷第7-10頁、第46-48頁、原審卷第82-86頁）。又被告、證人劉○瑋各於101年7月5日為警採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司鑑定，結果均呈甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表（編號：L0000000號、L0000000號）、尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號：L0000000號、L1010203號）、尿液採驗同意書各1份在卷可稽（見偵字卷第19-25頁）。此外，復有被告所有併供被告、證人劉○瑋、「阿肥」施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1支扣案可憑，益徵被告、證人劉○瑋確曾於上揭時地，施用第二級毒品甲基安非他命，是此等事實自堪以認定。

(二)又證人劉○瑋於委託被告購買第二級毒品甲基安非他命之初，即已允諾被告得一同施用部分所購得之第二級毒品甲基安非他命，作為代購毒品之對價之事實，業經證人劉○瑋於偵查、原審時結證明確（見偵字卷第48頁、原審卷第85頁反面），此情核與被告於偵查中供稱：買甲基安非他命是伊與劉○瑋一起用，他說他要請伊，所以伊沒出錢，是劉○瑋提議的，他說因為伊認識賣毒品的人，所以由他出錢買來之後一起用等語相符（見偵字卷第37頁），是此部分事實，亦堪認定。準此，被告之所以願為證人劉○瑋購買毒品，不外係為貪圖證人劉○瑋允諾於購得毒品後，得一同施用之利益，此舉之實質內涵，初已與所謂賺取「量差」之販賣犯行無異。按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪；又毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院101年度台上字第709號、94年度台上字第2422號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢或金錢以外之利益，例如車馬費、免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。被告與證人劉○瑋既於委託購買毒品之初，即有約定被告購得毒品後，得免費一同施用所購毒品之利益，且其代證人劉○瑋購買第二級毒品甲基安非他命，將之交予證人劉○瑋收受後，確有一同施用該等毒品，賺得免費施用第二級毒品甲基安非他命之利益，揆諸前揭說明，足認被告從中賺取免費施用第二級毒品甲基安非他命之利益，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪。被告辯稱伊係幫助證人劉○瑋施用、無償轉讓第二級毒品甲基安非他命，並無營利之意圖云云，顯係飾卸之詞，委無足取。

(三)復按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第5549號判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯，雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號、49年台上字第77號判例資參照）。又代購毒品幫助施用者，其犯意聯絡既僅存在於與施用毒品者間，而不及販售毒品者，則向何人洽購毒品，理應由施用毒品者自行取擇決定，且毒品交易之相關價量，亦應取決於施用毒品者與販售毒品者間之磋商洽談，幫助施用之代購者於此交易過程，毋寧僅係施用毒品者之購毒工具與手足，無從自行決定毒品交易之對象、價格與數量等重要事項，此與形式上受施用毒品者之「委託」，欲購買一定重量或金額之毒品，至交易對象、實際成交之價格、重量為何，則猶待此「受託者」自行另覓毒品販售者洽商決定之情形有別，後之「受託者」依購毒者之所需，憑己實力自行向購毒者所不知之他人斡旋、販入相當之毒品而交付予購毒者，其或則從中牟取一定之價差或量差利益，或自購毒者取得免費施用之利益，而購毒者所在意者，僅係渠是否能順利取得所需之毒品，至其向何人以何交易條件購得，則非所問，是此之「受託者」於該毒品買賣交易過程中，儼然已形成一獨立之毒品交易主體，將施用毒品者與提供毒品者間之法律關係切分為二主體不同、權利義務關係互不相涉之毒品買賣契約，此與最高法院上開所闡述者為單一買賣法律關係之情形，二者迥然相異。此之「受託者」與提供毒品者間雖不成立共同販賣毒品之關係，惟該所謂之「受託者」有償交付毒品予施用毒品者之行為，仍應單獨論以販賣毒品之罪責。準此，本案被告向「小娜」購買第二級毒品甲基安非他命後，將之交付證人劉○瑋之整體交易過程中，被告係基於自己犯罪之意思，而為聯絡販毒、購毒者、自行決定自販毒者處實際收取毒品之重量、交付購毒者之毒品重量、向購毒者收取原約定一同免費施用毒品之利益等行為，就購得毒品後將之交予證人劉○瑋之階段，其所參與者均係販賣甲基安非他命之構成要件行為，核屬販賣甲基安非他命犯行之全部，且無從予以切割，倘其行為可從販賣第二級毒品甲基安非他命之行為中予以切割，豈非所有毒品交易過程，只要有居間者、或須另向他人取得毒品以交付，即可如是辯解而逸脫刑罰之規範，顯有失事理之平，亦與法律規範目的與整體法秩序不合，況犯罪行為之成立，本應從整體客觀角度而為觀察與評價，被告既可自行決定甲基安非他命買賣之相關重要事項，且於購入第二級毒品甲基安非他命之前，證人劉○瑋已與之約定供其免費施用毒品之利益，嗣於交付毒品予證人劉○瑋後，並有獲取該等利益，是被告上揭所為，咸屬販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為。從而，被告辯稱伊係係立於「居間者」之角色，並非立於「販賣者」之一方，其居間代購之行為尚與販賣毒品之要件有間云云，顯與事實不合，所辯係避咎卸責之詞，委無足採。

(四)至證人劉○瑋固於偵查、原審時證稱，伊係交付2,000元委託被告購買甲基安非他命，伊不知被告係以多少金額向「小娜」購買甲基安非他命，警詢時伊雖稱交付1,500元予被告，惟此係因警詢過程急促，且警方又不斷追問為何伊證述內容與被告不同，伊未經思索即脫口而出交付被告1,500元，惟於偵查中，伊始回憶當初係交付2,000元予被告。嗣改稱伊於警詢中已有向員警提及伊交付2,000元予被告云云。然證人劉○瑋既已證稱，本案伊為警查獲之前，曾經購買毒品之金額，各有1,500元或2,000元，員警詢問伊時，伊未及思索即告稱交付被告1,500元等語在卷（見原審卷第84頁反面），足見證人劉○瑋前曾有購買毒品之經驗，且價格為1,500元或2,000元不等，是證人劉○瑋證稱伊係交付2,000元予被告乙節，是否就其歷次購買毒品之金額，有所混淆，已非無疑。又參以證人即員警林盈均於原審時證稱，被告與證人劉○瑋在新北市政府警察局三峽分局三峽派出所係分別接受員警詢問，等候詢問時並未比鄰而坐，彼此相隔約5公尺之距離，詢問證人劉○瑋以多少價格購買毒品時，證人劉○瑋初始並未提及價錢，僅稱其與被告均是吸多少算多少錢，經追問後，證人劉○瑋方稱係交予被告1,500元，此外，證人劉○瑋並未提及有交予被告其他金額，且證人劉○瑋均會思考數秒後，始行回覆員警之詢問，並非無暇思索回憶等語（見原審卷第107頁至第108頁反面），證人即員警游順民於原審時亦證稱，證人劉○瑋於接受詢問時，僅有提及交付被告1,500元，不曾提及其他金額等語（見原審卷第111-115頁），是證人林盈均、游順民上揭所證，互核相符，並就渠等詢問證人劉○瑋之過程敘述詳確，且復為依法執行勤務之公務員，與被告、證人劉○瑋素不相識，彼此亦無怨恨仇隙，證人林盈均、游順民要無虛偽陳述之可能及必要，是其等所證，洵屬有據，可以信實。證人劉○瑋於原審時證述伊於警詢時因詢問急促，未及思索方脫口而出交付1,500元予被告，且警詢時已有提及交付被告2,000元乙情，核與證人林盈均、游順民前揭所述有悖，難認有據，況證人劉○瑋於案發後，旋於101年7月5日晚間7時4分許、同日凌晨0時40分許接受警方詢問，至逾3月後之101年10月16日上午10時42分許，方經檢察官進行訊問後，又歷約7月後之102年5月22日，始經原審傳喚結證，是證人劉○瑋警詢後，迄其於偵查、原審作證之時，相隔已久，焉有距案發之時較近者，記憶模糊，距離案發之時遙遠者，反有記憶清晰之理，足見證人劉○瑋於偵查、本院審理時證稱交付被告2,000元一節，實有可能係因時間過久而記憶錯誤所致。是證人劉○瑋委託被告購買第二級毒品甲基安非他命後，交付被告之金錢為1,500元，應可認定。公訴意旨認證人劉○瑋交予2000元委託被告購買第二級毒品甲基安非他命，被告為賺取差價500元，遂向「小娜」購買1,500元之第二級毒品甲基安非他命乙節，容有誤會，併予敘明。

(五)綜上所述，被告前揭所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

五、應適用法律及上訴理由之論駁：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)又按法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足，且縱然復提出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2138號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第6608號判決要旨參照）。查被告就上開販賣甲基安非他命予劉○瑋之犯行，於警詢時即供稱，伊與劉○瑋都想要施用毒品，劉○瑋問伊有沒有辦法拿到，於是伊就撥打電話給「小娜」，相約在土地公廟交易，劉○瑋把1,500元給伊，伊將錢交給「小娜」取得毒品後，便與劉○瑋騎車到「阿肥」家，等「阿肥」返家並輪流施用毒品等語（見偵字卷第5頁反面），復於檢察官偵訊時陳稱，劉○瑋將錢交給伊，因為他不認識「小娜」，所以是由伊出面向「小娜」購買甲基安非他命，然後與劉○瑋一起施用等語（見偵字卷第36-37頁），復於原審供稱，劉○瑋提議要買毒品，問伊有沒有認識的藥頭，伊說有，問劉○瑋要買多少，劉○瑋就給伊1,500元，伊與「小娜」聯絡好後，便到土地公廟將錢給「小娜」，「小娜」交給伊0.3至0.4公克甲基安非他命，然後伊就載劉○瑋去找「阿肥」，3人一起施用購得之甲基安非他命等語（見原審卷第34頁）。是被告就其所交付之毒品、所獲取之利益等，均一一供述甚詳，此與「合資向第三人購買」、「代向第三人購買」而未因此獲取任何利益之情況顯有差別。其既已於偵查及審判中將其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實一一陳述，應認被告應有自白犯行，應依毒品危害條例第17條第2項減輕其刑。

(三)再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命之販賣對象僅為1人，數量僅0.3至0.4公克，且販賣毒品所得僅係得以施用少部分甲基安非他命，亦屬甚微，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若論以7年以上有期徒刑，猶嫌過重，而有悖於罪責原則，本院因認被告所犯販賣第二級毒品之犯行，情堪憫恕，法重情輕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並與前開減輕規定依法遞減之。

(四)末按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察(官)調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院98年度台上字第1765號判決意旨參照）。查被告雖於新北市政府警察局三峽分局警詢時供稱係向「小娜」購買第二級毒品甲基安非他命，並提供「小娜」之行動電話門號等情（見偵字卷第6頁），惟經原審函詢臺灣新北地方法院檢察署、新北市政府警察局三峽分局，本案是否有因被告供述上情，因而查獲其毒品來源，則各經臺灣新北地方法院檢察署、新北市政府警察局三峽分局覆稱並未因被告供述而查獲其上游「小娜」，有臺灣新北地方法院檢察署102年1月21日新北檢玉慧101蒞27578字第2154號函、新北市政府警察局三峽分局102年2月5日新北警峽刑字第0000000000號、102年7月24日新北警峽刑字第0000000000號函各1份在卷可考（見原審卷第42頁、第45頁、第157頁），已難認有因被告供述而查獲其毒品來源之情形，況經原審調取被告供稱毒品來源「小娜」所使用行動電話門號0000000000號之申登人資料後，經證人即該門號申登人林美娜到庭證稱，伊住在新北市樹林區柑園路附近，伊父親在新北市三峽區有開店營業，伊會前去幫忙，但多在新北市樹林區活動，伊雖認識被告，但2人並無深切交情，伊不知被告所使用之行動電話門號，更無販賣第二級毒品甲基安非他命予被告等情在卷（見原審卷第147頁至第150頁反面），復亦無其他證據可資審認證人林美娜即為本案被告之毒品來源，是本案並未因被告供述上情，進而查獲其毒品來源之情形，自無從適用上揭減刑規定，附此敘明。

(五)原審認為被告上開販賣第二級毒品犯行罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查，被告於偵查及審判中既已自白本案販賣第二級毒品甲基安非他命圖利之基本的社會事實，且其販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、數量及所得報酬均少，影響社會層面非大，若論以7年以上有期徒刑，猶嫌過重，而有悖於罪責原則，原審疏未依毒品危害條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減輕其刑，即有未洽。被告上訴指其僅獲得微利，其情可憫，辯護人指稱被告業已於偵查及審判中自白犯行，指摘原判決量刑不當等語，為有理由。至被告上訴意旨另以伊並未獲取現今或其他實物作為利得，免費施用毒品並無經濟價值，又其行為充其量僅為幫助施用，並無營利之意圖，自不構成販賣云云，固無理由，已據本院說明如前。然原審判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖代人購買第二級毒品甲基安非他命，得自委託者處獲取免費施用毒品之代價，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，法治觀念淡薄，惟斟酌其僅為國中畢業之學歷，且年輕識淺，因劉○瑋之提議始為本案犯行，被告販賣之次數、毒品數量均非鉅，因本案販賣犯行而流通之毒品，為數不多，危害社會治安之程度，應屬有限，並斟酌被告之犯罪動機、所生損害、犯罪手段、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。再扣案吸食器1支，係被告與證人劉○瑋、「阿肥」施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（見偵字卷第3頁反面），核與被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無涉。至被告持用之門號0000000000號行動電話，固為被告持供聯繫「小娜」購買毒品所用之物，惟依卷內證據無從證明與本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉○瑋之犯行有直接關聯，爰均不於本案併為沒收之諭知，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，依法為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。