臺灣高等法院103年度上易字第1667號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1667號

上訴人

即被告

何謹岑

選任辯護人

金鑫律師

上訴人

即被告

郎自強

選任辯護人

呂靜玟律師

上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣臺北地方法院 102年度易字第692號，中華民國103年 6月18日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19440號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何謹岑係中信房屋之仲介人員，於民國100年2月20日間受馮順德之委託，代為居間銷售馮順德名下所有坐落桃園縣龜山鄉○○段0000地號土地及其上門牌號碼桃園縣龜山鄉○○路000號建物（下稱517號房地），約定銷售總價為新臺幣（下同） 780萬元，並於同日簽訂專任委託銷售契約書，負有忠實報告買方出價及市場成交行情之義務，為受他人委任處理事務之人。而何謹岑曾於該年農曆過年前（即100年1月23日前）受陳櫻芳委託以每間800至850萬元之價格欲購買距 517號房地僅數公尺之遙，格局與上開房地相同，較上開房地為小，門牌號碼為桃園縣龜山鄉○○路000號、511號之房地（下稱509、511號房地）而未成交，明知 517號房地於當時客觀價值達800至850萬元，竟與郎自強共同意圖為自己不法之利益及損害馮順德之利益，為再次賺取佣金及其中差價，違背其對馮順德之忠實報告義務，先隱瞞陳櫻芳在相同地段曾出價達800至850萬元之情事，由何謹岑於同年 2月22日告知馮順德僅覓得買方郎自強願出價 700萬元，無其他更高出價之買方，並交付訂金20萬元予馮順德收受。其後，何謹岑再以電話聯絡陳櫻芳，告知517號房地欲以850萬元出售，經陳櫻芳決定以850萬元購買後，即於同年2月28日至陳櫻芳在新北市林口區所開設之運動服飾店內，約定斡旋期自同年 2月28日至3月15日，由陳櫻芳開立票載發票日為100年3月9日，支票號碼ED0000000號，金額20萬元之支票1紙交付何謹岑作為斡旋金，何謹岑並提出「斡旋金轉訂金之收據」 1紙交由陳櫻芳簽名，並代郎自強簽名於上。嗣何謹岑明知陳櫻芳於同年 2月28日即願出價850萬元購買517號房地，復對馮順德隱瞞上開資訊，並於同年3月1日向馮順德告知郎自強購屋後將登記於第三人名下，請求馮順德簽署授權書 1紙，上載「同意處理右項房屋買賣及過戶事宜」，以便辦理後續登記手續等語，而買賣價金則提高為 740萬元，其中由馮順德實拿700 萬元，其餘40萬元作為仲介費，馮順德則無須再另外支付仲介費，經馮順德同意上開買賣條件後，遂於同日簽署該授權書，並於同年3月2日與郎自強簽訂 517號房地之買賣契約書，約定價金為 740萬元，其中40萬元為仲介費，由何謹岑擔任見證人，並分得佣金40萬元；郎自強再於同年3月8日以馮順德代理人之身分，與陳櫻芳簽訂 517號房地之買賣契約書，約定價金為 850萬元，何謹岑並另收取佣金42萬元（其中 8萬元由買主陳櫻芳負擔，34萬元由郎自強負擔），郎自強則賺取前後交易之差價。

二、案經馮順德訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告何謹岑、郎自強及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第52至53頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告何謹岑、郎自強均矢口否認有何背信之犯行，被告何謹岑辯稱：這是單純買賣，首先是時間點太巧合，都是一天、二天之內，所以會認為伊用人頭買賣。第二是價格也太巧合，陳櫻芳心中價 850萬元沒成交，伊怎麼知道她要買多少，後來 517號房地成交了，陳櫻芳在表達上或是告訴人馮順德（以下稱告訴人）那邊認定有達到 850萬元，這並不客觀，陳櫻芳有她的急迫跟需求性，她願意加價是她的願意，郎自強要不要賣，要郎自強同意，所以這是價格的巧合。第三，大家都住在同一村子，地點太相近，事後陳櫻芳覺得被伊多賺了，這個案子的巧合性太多，所以誤會越來越深，伊是要誠實的把兩造買賣搓合成，不能看到更好的價錢就把郎自強犧牲了，是伊從中接受了陳櫻芳的拜託，請郎自強促成，而造成今日的誤會云云。被告郎自強辯稱：伊只是純粹投資客，伊在下定買房子的時候，也不知道有後面的買方陳櫻芳出現，伊簽完約才知道有買方，簽約之前的款項都是伊自己支付的，買方賣方都有告知，今天房子賺錢與否完全是時機的問題，時機不好就是要賠錢的，所以說如果這間房子若伊再擺個兩年，可以賣一千多萬元，伊沒有背信云云。何謹岑之辯護人辯護意旨略以：原審認為 517號房地客觀價值是800至850萬，這認定是不對的，他根據陳櫻芳之前的證述有出價800至850萬要去買附近的房地，但後來賣主不賣沒有成交，這是沒有成交的價錢，怎麼可以拿來當 517號房地客觀價值。因而認定被告明知有這個客觀價值，而故意不安排適當的買受人，構成沒有據實報告的義務，故原審用倒果為因的方式說被告違反她的義務，構成背信；告訴人以 780萬委託被告賣房子，後來被告何謹岑找郎自強，願以 700萬買房屋，被告幫郎自強居間談成功，故告訴人於 2月22日有簽訂金收據，並不是只記載告訴人收受20萬現金而已，包括違約時的處罰等都有記載，買賣標的物跟價金也互相意思表示合致，故那時郎自強跟告訴人的買賣契約已經成立，站在仲介的角度來看，這時的買賣已經成交，沒有事後找買主的問題，我們認為這是買賣契約，被告身為仲介可以隨便推翻一個契約嗎，故被告沒有構成背信或詐欺的犯行；告訴人在 100年 3月的時候有簽授權書，是郎自強看到奢侈稅要實施，他怕要繳稅，才請何謹岑跟告訴人說出授權書讓他去轉賣，故當時告訴人就知道轉賣的事，所以提高到700萬實拿，740萬的佣金都要由買方支付，故後來才簽了 740萬的契約，告訴人是在這種情況下簽的授權書，她知道被告郎自強要去轉賣，如此也能預見價格會更高，郎自強是投資客轉賣本來就是要獲利，故他賣出去這沒有不法利得可言，被告何謹岑拿仲介費，也不能說有什麼不法利得。原審認定錯誤的地方，就是告訴人只有委託過戶，沒有授權買賣，但事實上，授權書裡面告訴人是同意授權房屋的買賣、過戶，告訴人沒有誤信的問題；原審認定被告二人犯意聯絡的部分，就是以她們沒有據實陳述之間的關係，及通聯看不出來有去看過 517號房地的事實，並指稱郎自強是人頭，但實際上不是，被告何謹岑開票的華南商銀的帳戶裡，3月15日（應為3月14日）郎自強有匯14萬給何謹岑，這是本案第一筆交易，就已經匯了，如果是人頭的話，怎麼會有14萬的匯錢。又郎自強兒子（指郎偉忠）的帳戶，在 3月10日郎自強用他兒子的帳戶分別存了 120萬，原審也調查過，就是來自於陳櫻芳的支票的票頭第1、2張，後來這兩筆錢是轉到郎自強兒子那邊，但這戶頭是郎自強在用，郎自強是投資買賣的人沒有錯，否則怎麼會有錢轉到他的戶頭，故兩筆的流向，可以看出沒有背信的犯行；何謹岑之所以沒有據實陳述其與郎自強關係，是怕別人告她的時候通常都會少說一點，避免被對方找到攻擊的地方，所以才隱瞞他們的關係，不能就說有背信的犯意。何謹岑固負有據實報告義務，惟該據實報告義務之訂約事項應係指被告郎自強與告訴人間之房地買賣契約書，而被告何謹岑就該買賣契約之相關事項均據實報告，並無任何背信行為等語。另被告郎自強之辯護人辯護意旨略以：被告郎自強於 102年 2月21日看屋後，即交付20萬元訂金予被告何謹岑，並委請被告何謹岑詢問 517號房地之貸款成數及金額，嗣才因奢侈稅等因素，處分 517號房地，並無意圖不法所有而賺取價差之行為，而517號房地當時客觀市價根本不值850萬元，被告何謹岑以 740萬元仲介銷售上開房地，並無不當之處；又告訴人委託期限僅至100年2月28日，其既已於同年 2月22日收受訂金及簽立訂金收據，則被告何謹岑已在特定期限及告訴人同意之金額下，覓得買方即被告郎自強，自無再負有告知告訴人尚有其他人欲購買之義務；再斡旋金轉訂金收據上之「郎自強」並非被告郎自強所親簽，且被告何謹岑係於100年3月5日始告知被告郎自強有買方即陳櫻芳願出價850萬元購買之事；被告郎自強是投資客，確實是有資力之人，且確實有支付價金，陳櫻芳支付的訂金及買賣款項 100萬元部分，確實是被告郎自強存入他兒子（指郎偉忠）的戶頭內，故被告確實有支付價金且獲得買賣價格之人，並不是原審認定的人頭。被告郎自強不知道何謹岑跟告訴人的委託銷售契約，所以也不知道主觀價格為何，故沒有損害告訴人的意圖可言，被告郎自強轉賣房子是經過告訴人同意，所以沒有不法利得。警詢及偵查中，被告郎自強都沒有被問及跟何謹岑的關係，在原審時郎自強自己講出，故沒有原審所述隱瞞二人關係可言，自無與被告何謹岑共同詐欺或背信之行為等語。經查：

㈠告訴人委託被告何謹岑出售 517號房地：告訴人於100年2月20日原以 780萬元為委託銷售價格，委託被告何謹岑居間仲介銷售517號房地，委託銷售期間自100年2月20日起至同年2月28日止，告訴人應給付被告何謹岑實際成交總價百分之四之服務費，並簽署專任委託銷售契約書等情，業經告訴人於原審審理時證稱：伊於99年10月份就委託被告何謹岑出賣517號房地，當時是希望可以賣到850萬元以上，一開始99年10月就有簽委託銷售契約，後來於100年2月20日以後，被告何謹岑說都沒有人買，最高出價就是 700萬元，所以伊才於100年2月28日接受買方訂金，決定以 700萬元賣掉該房地，後來於100年3月 2日與被告郎自強簽買賣契約書時，才一併簽授權書及房屋買賣之訂金收據；伊委託被告何謹岑賣房子時，有簽一份委託銷售合約書，是在跟被告郎自強簽約前沒多久簽的，當時簽的委託銷售總價應該是780 萬元等語綦詳等語（見原審卷㈠第123頁反面至第130頁），並有專任委託銷售契約書在卷可稽（見原審卷㈠第270、271頁），應認被告何謹岑確受告訴人委任出售 517號房地，為受他人委任處理事務之人。

㈡被告何謹岑介紹陳櫻芳買受517號房地：證人即 517號房地買受人陳櫻芳於偵查中具結證稱：伊一開始找何謹岑買另外兩間房子，時間大約是在農曆年前，建物是長壽路509、511號，何謹岑還有給伊這兩間建物之建物謄本，但是沒有談成；後來何謹岑電話聯絡伊說○○路 000號要賣，金額約 850萬元，伊當天下班就過去看，看屋時就決定簽約，沒多久時間很短，何謹岑就到伊店裡，伊於100年2月28日開斡旋金支票，之後就於100年3月 8日簽訂買賣契約，何謹岑開價 850萬元時，伊沒有還價，因為伊之前議價未成之兩間建物都比這間小，但格局相同，地理位置相近，伊出價也是 850萬元，但對方不願意賣等語（見偵卷第25至27頁），亦於原審審理時具結證稱：伊於99年間就有先跟何謹岑口頭詢價509、511號兩間房子，何謹岑還有提供謄本資料給伊，謄本列印日期是99年12月27日，伊從一間 600多萬元、兩間1500萬元，加到一間800萬元至850萬元之間，但因為屋主意願不高，所以沒有成交，後來何謹岑於100年2月間又主動介紹伊 517號房屋要出售，說屋主剛買，還沒有完成過戶，剛好遇到奢侈稅問題，所以要賣掉，出價約 850萬元，517 號及509、511號相比，格局差不多，但坪數及高度不太一樣， 517號比較大、天花板比較高，價格差不多，伊當然願意買，何謹岑跟伊說 517號房地要賣到伊下斡旋時間很接近，頂多1、2天，伊於100年2月28日開票給何謹岑下斡旋金等語綦詳（見原審卷㈠第132頁反面至第137頁）。經核與被告何謹岑於99年12月28日、99年12月31日、100年1月 3日、100年1月10日、100年1月19日、100年2月24日及100年2月27日均有與陳櫻芳通聯之紀錄相符，有被告何謹岑持用門號0000000000號之通話明細資料可佐（見原審卷㈠第210、211、214、215、223、224頁）。而陳櫻芳所提出509、511號建物謄本之列印時間確為99年12月27日，亦有建物登記第二類謄本可參（見原審卷㈠第154、155頁），足見證人陳櫻芳於99年12月底、100年 1月初即100年農曆過年前，確曾向被告何謹岑表示願就鄰近 517號房地之509、511號房地每間出價達800至850萬元，並於100年2月28日時即願以850萬元購買517號房地甚明。而證人陳櫻芳既於100年1月農曆過年前即曾就鄰近509、511號房地每間出價達850萬元，復於100年 2月28日，以較被告郎自強所提700萬元為高之850萬元價金出價，則被告何謹岑身為告訴人之經紀營業員，為從事仲介居間事務之處理，本應將前述情事詳實告知告訴人，俾利告訴人決定517號房地合理之銷售總價及將517號房地出賣予何人，竟未予告知前述情事，刻意隱瞞證人陳櫻芳出價更高之事實，已然屬違背任務之行為甚明。

㈢就簽約之過程及支出、收受房屋訂金價金等款項而言：

⒈告訴人與經由被告何謹岑告知517號房地最高出價為700萬元，何謹岑遂於100年2月22日與被告郎自強簽訂「房屋買賣之訂金收據」（見原審102年度消字第1號影卷第83頁），其雙方約定517號房地總價約定為700萬元。而被告何謹岑告知陳櫻芳，517號房地欲以850萬元出售，經陳櫻芳決定以 850萬元購買後，即於同年2月28日，開立票載發票日為100年3月9日，支票號碼ED0000000號，金額20萬元之支票1紙交付何謹岑作為斡旋金，何謹岑並提出「斡旋金轉訂金之收據」 1紙交由陳櫻芳簽名，並代郎自強簽名於上，填載日期為100年3月 1日。被告再於同年3月1日請求告訴人簽署「同意處理右項房屋買賣及過戶事宜」之授權書1紙，買賣價金提高為740萬元，其中由告訴人實拿 700萬元，其餘40萬元作為仲介費談妥後，告訴人與郎自強即於100年3月2日簽訂517號房地之買賣契約書，由何謹岑擔任見證人，嗣郎自強再於同年3月8日以馮順德代理人之身分，與陳櫻芳簽訂 517號房地之買賣契約書，約定價金為850萬元。有100年3月1日斡旋金轉訂金之收據、授權書、100年3月2日房地產買賣契約書、100年 3月8日房地買賣契約書各一份在卷可佐（見他字卷第6至16頁、第18至23頁、第55至56頁）。依被告何謹岑居間連繫之情形，可知被告何謹岑先向買主陳櫻芳取得斡旋金之後，隨即向告訴人取得授權書並簽訂房地產買賣契約書，而其中已存有 150萬元之價差，而此部分告訴人及買主陳櫻芳完全不知情。

⒉告訴人與被告郎自強於100年3月 2日簽訂房地買賣契約書後，除收取現金20萬元，並分別於100年3月2日、100年 3月18日、100年4月28日收取發票人為華南商業銀行林口、龜山、龜山分行之支票面額80萬元、100萬元、 146萬6,723元之支票 3紙，告訴人收取上開支票時，固載明係被告郎自強所支付，但均係由華南商業銀行鶯歌分行戶名「何謹岑」要求開立；另觀之被告何謹岑在華南商業銀行000000000000號帳戶分別於100年3月2日、100年3月18日、100年 4月28日轉帳支出80萬元、100萬元及 146萬6,723元，有告訴人簽收之支票號碼BD0000000、BD0000000、BD0000000影本3紙、華南商業銀行龜山分行 102年12月26日華龜山字第102280號函、華南商業銀行林口分行 102年12月16日華林口字第102515號函、華南商業銀行股份有限公司總行103年1月21日營清字第0000000000號函所附存款往來明細表暨對帳單（見他字卷第 9頁、第14至15頁、原審卷二第59至61頁、第64頁、第66至92頁）在卷可佐。而被告何謹岑僅為告訴人所委託銷售 517號房地之人員，竟自其帳戶中支付賣方即告訴人房地價款，可見被告何謹岑並非單純居中介紹房地買賣之人。

⒊另被告郎自強自買受人陳櫻芳處取得之發票人為陳櫻芳、付款人為華南商業銀行北桃園分行、發票日為100年3月 9日，面額分別為20萬元、100萬元，支票號碼為ED0000000、ED0000000號支票2紙，由被告郎自強所使用之陽信商業銀行郎偉忠000000000000帳戶提示兌領；另被告郎自強自買受人陳櫻芳處取得之發票人為陳櫻芳、付款人為華南商業銀行北桃園分行、發票日為100年3月18日，面額分別為 100萬元、40萬元，支票號碼為ED0000000、ED0000000號支票2紙，於100年3月22日由案外人陳錦森所開立合作金庫三峽分行帳號0000000000000帳戶提示兌領，而陳錦森即為被告何謹岑之配偶，有華南商業銀行北桃園分行103年1月9日(102)華北桃字第0000000 號函所附票據影像報表、合作金庫商業銀行三峽分行103年1月24日合金峽存字第0000000000號函及所附歷史交易明細查詢結果、103年2月10日合金峽存字第0000000000號函及所附新開戶建檔登錄單、陳錦森個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見原審卷二第40至47頁、第47至48頁、第50至52頁）。依上開存款資可知，被告郎自強自買受人陳櫻芳處取得房屋價款，大部分均流向被告何謹岑所掌握之帳戶內。

⒋雖被告郎自強在100年3月14日轉帳存入何謹岑在華南商業銀行000000000000號帳戶14萬元（見原審卷二第72頁），然一般而言，房地買賣價額甚高，每筆款項無不謹慎以對，而被告郎自強所轉入何謹岑帳戶之14萬元款項，就支付買賣房屋之訂金或其他房屋價款，金額均不相符，日期亦與各期支付房屋價款日期不同。難認被告郎自強支付14萬元予被告何謹岑，即認被告郎自強有投資買受或賣出517號房地。

㈣至證人黃淑玲雖於原審審理時證稱：記得99年12月間曾有人就伊所有509、511號房地出價1400至1500萬元左右，何謹岑問伊願不願意賣，但伊當時想要的價格是每間 950萬元，而且何謹岑她說伊這兩間房屋在修糞管，管委會準備要告伊，所以要伊簽切結書，承擔後面責任，伊說要伊簽切結的話，就不要賣了，所以後來買方是否有加價加到每間800至850萬元之間的訊息沒有到伊這邊，因為在出價到兩間1400至1500萬元時，伊就跟何謹岑鬧翻，因為她要伊寫切結，伊就不高興了等語（見原審卷㈠第138頁反面至141頁），是證人黃淑玲既未自被告何謹岑處接收有買方即證人陳櫻芳每間出價達800至850萬元之訊息，尚不得遽而反推證人陳櫻芳未曾就509、511號房地每間出價達800至850萬元，自不足為有利於被告何謹岑之認定。是被告何謹岑空言否認證人陳櫻芳曾就509、511號房地向其每間出價達800至850萬元之間云云，顯屬無據。從而，被告何謹岑明知證人陳櫻芳就 517號房地之出價850萬元遠高於被告郎自強之出價700萬元，僅因為再次賺取服務報酬及使被告郎自強賺取其中差價，竟意圖為自己不法之利益及損害告訴人之利益，未盡其注意義務詳實報告前述情事，致使告訴人同意以較低之700萬元出售517號房地而受有損害，自屬違背其任務之行為甚明。

㈤又被告郎自強自承其女朋友是被告何謹岑的妹妹（見原審卷㈡第14頁、本院卷第54頁），復為被告何謹岑所是認（見本院卷第122反面）。而被告二人依被告郎自強所持用門號0000000000 號之雙向通聯資料所示（見原審卷㈠第160至169頁），被告二人於100年1月8日、100年1月15日、100年 1月18日、100年1月19日、100年1月20日、100年1月21日及100年1月22日均有密集通聯紀錄（被告何謹岑持用門號為0000000000號及0000000000號），顯見被告二人平日即有密切往來，竟刻意對告訴人及陳櫻芳隱匿二人之關係及交情，而由被告郎自強以投資客之姿，代理告訴人與買受人簽訂房地買賣契約書，此舉使告訴人受有房地價差之損害甚明。

㈥雖被告何謹岑在原審證稱：伊在2月20日至2月22日之間有帶郎自強去看 517號房子，看房子附近環境，也有看地點及內部等語（見原審卷㈠第 145頁），而被告郎自強則於偵查中陳稱：伊100年2月20日請何謹岑帶伊去看該屋，當時覺得總價不高，可以接受，才請何謹岑去向告訴人下訂金等語（見偵卷第12頁），亦於原審審理時陳稱：當時何謹岑打給伊說有間房子要賣，伊就說過兩天過去看，伊應該是 2月21日去看房子，看了之後當天就決定要買等語（見原審卷㈡第14頁），惟依被告郎自強持用門號0000000000號之雙向通聯資料所示（見原審卷㈠第184至186頁），被告郎自強於100年2月20日至100年2月22日期間，其通話基地台位置從未出現在桃園，顯與被告二人上開所稱被告郎自強在下訂前曾前往 517號房地看屋等情不符。再參諸被告何謹岑證稱：郎自強是投資客，不是要自住，考慮到政府在打房，所以考慮短期出售，如果有好價錢就出售，他在簽約前就有意願要轉賣，所以才會要授權書等語（見原審卷㈠第142頁及反面、第145頁反面），被告郎自強亦在偵查中自承：伊有告訴何謹岑伊目的是投資，奢侈稅對伊來說是壓力，所以要請賣方出具授權書，可以讓伊早點處理掉，在過戶未完成前，如果有人願意買，就可以直接過戶給對方等語（見偵卷第12頁），顯見被告郎自強購買 517號房地之目的係意在投資，則物件之地點、格局、交通、環境及屋況等情況，均涉及將來是否易於脫手，對投資客而言至關重要，豈有在未前往看屋即決定購買之理，顯見被告郎自強在下訂之時即已明確知悉有買主欲出更高價格購買 517號房地之事實，並推由其出面出資向告訴人購買 517號房地，是被告二人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈦末按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決參照）。查本案係由被告何謹岑擔任告訴人出賣 517號房地之經紀營業員，並由被告郎自強於100年3月 2日出面與告訴人簽訂買賣契約書，其後，再由被告何謹岑安排被告郎自強以告訴人之代理人身分於100年3月 8日與陳櫻芳簽訂房地買賣契約書，則被告何謹岑與郎自強就上開背信犯行有犯意聯絡及行為分擔，至為明確，依前揭說明，應認為被告何謹岑與郎自強係屬共同正犯，對於全部行為所發生之結果，自應同負其責任。

㈧綜上所述，被告何謹岑、郎自強前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告何謹岑、郎自強犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠刑法修正被告犯罪後，刑法第342條業於103年 6月18日修正公布施行，並自同月20日生效。修正前刑法第342條第1項規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」。修正後刑法第342條第1項規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，舊法得科處 1千元以下罰金，新法得科處50萬元以下罰金，新法自屬不利於被告。依刑法第 2條第 1項前段之規定，應以行為時法律對被告較為有利，本案自應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定論處。

㈡按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。查被告何謹岑係受告訴人之委任居間處理 517號房地之買賣事務，自應以善良管理人之注意義務負責居間、仲介本案 517號房地，將委任事務進行之狀況報告告訴人，並詳實報告該區域市場行情，隨時回報銷售狀況及買方之出價，俾利告訴人得以決定其委託銷售之合理總價為何及據為決定是否出售 517號房地之參考，而非僅單純「轉達」買賣雙方價格而已，是被告二人所為前開犯行，已使告訴人受有財產損害，且被告二人所得轉售佣金及差價之利益，更屬被告何謹岑違背仲介任務下，在法律上不應取得之利益。是核被告何謹岑、郎自強所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪；而被告郎自強雖非為告訴人處理業務之人，惟其與具有此身分之被告何謹岑就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條、第31條第 1項前段之規定，仍應與被告何謹岑論以共同正犯。又公訴意旨雖認被告二人係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害；若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完成（最高法院19年上字第1699號判例要旨參照）。本案被告何謹岑雖刻意隱匿前述資訊，惟告訴人所為財產之處分為其出賣 517號房地之行為，而被告何謹岑所獲取之不法利益為再次轉售之佣金，被告郎自強所獲取之不法利益為前後交易之差價，並非告訴人處分財產而直接取得之財物，按上說明，被告二人此部分所為尚與檢察官起訴詐欺取財罪之構成要件有間，要難以詐欺取財罪相繩，是公訴意旨認本件起訴之事實應論以詐欺取財罪，容有誤會，惟詐欺取財與背信罪既同屬財產犯罪，而詐欺罪之概念，亦包含在背信罪之觀念中（最高法院25年上字第6518號判例意旨參照），是二者基本社會事實同一，而本院亦於審理時向被告二人諭知涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪名，賦予被告二人答辯機會，於被告二人之防禦權無礙，自應由本院依法變更起訴法條予以審理，又被告二人所取得之不法利益為具體之財物，性質上非屬財物以外之財產上不法利益，更與詐欺得利罪不符，以上均併此敘明。

三、原審以被告2人犯罪事證明確，適用修正前刑法第342條第 1項、第28條、第31條第1項前段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告何謹岑身為告訴人之經紀營業員，本應依約以善良管理人之注意負責仲介、銷售517號房地，然僅因517房地有再次仲介獲取佣金之私利及賺取其中差價之利益，竟與被告郎自強棄告訴人之最大權益於不顧，刻意隱瞞相關資訊，除令告訴人受有損害外，亦不當影響當前房市之價格波動，所為實有不該，犯後復一再飾詞否認犯行，且迄今未能與告訴人達成和解，賠償之損害，未見悔意，難認態度良好，併參酌其等所獲取之不法利益、所造成之損害、素行、犯罪之動機、目的及手段、智識程度、家庭及經濟生活狀況等一切情狀，分別就被告何謹岑量處有期徒刑6月，就被告郎自強量處有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準等情，認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告 2人上開上訴意旨，係空言否認，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其等主張另提出積極證據以實其說，其等上訴為無理由，應予駁回。又原審雖未及審酌比較新舊法，但原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第 270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較修正前後刑法第342條第1項之規定，惟適用法律並無違誤，且不影響判決本旨，不予撤銷，並補正刑法第342條第1項新舊法之比較適用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟