臺灣高等法院103年度上易字第2345號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2345號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃志中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第352號，中華民國103年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第750號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，此為上訴必備之程式；又其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。

二、原審判決略以：被告黃志中前因⑴竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以98年度易字第499號判處有期徒刑3月確定，⑵因竊盜案件，經同院以99年度湖簡字第39號判處有期徒刑5月，上訴後經同院合議庭以99年度審簡上字第32號駁回上訴確定，⑶因竊盜案件，經同院以99年度審易字第1916號判處有期徒刑7月確定，上開⑴⑵⑶案件嗣經合併定應執行有期徒刑1年；⑷又因詐欺案件，經同院以99年度湖簡字第764號判處有期徒刑4月確定，⑸因竊盜案件，經同院以99年度審易字第1287號判處有期徒刑7月，上訴後經本院以99年度上易字第2425號駁回上訴確定，上開⑷⑸案嗣經合併定應執行有期徒刑10月確定；⑹因詐欺案件，經士林地院以100年度易字第333號判處有期徒刑10月，上訴後經本院以101年度上易字第781號駁回上訴確定；上開⑴至⑹案件經合併、接續執行後，於民國103年3月29日縮刑期滿執行完畢（應為102年3月29日執行完畢，原審此部分顯係誤載，應予更正）。詎仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品之犯意，於103年5月8日下午5時55分許為警採尿回溯4日內某時，在臺灣地區某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另涉傷害案件遭通緝，而於103年5月8日下午4時10分許，為警在臺北市○○區○○路○○巷0○0號3樓緝獲時，經警對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。而被告固坦承其經警採集尿液，且尿液嗣經鑑驗呈甲基安非他命陽性反應之事實，然否認有何施用甲基安非他命之情，惟被告之尿液經送驗後確呈甲基安非他命類陽性反應等情，有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件檢體委驗單（偵卷第65、66頁）可稽。而按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，於服用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為1至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函、92年12月2日管檢字第0000000000號函可參；且按安非他命及甲基安非他命乃係管制藥品，且經列為第二級毒品，一般人不可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤食，是被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在。被告雖矢口否認施用第二級毒品犯行，辯稱：因於103年4月間至佑民聯合診所就診，醫師有開立2週的藥給伊服用，方驗出甲基安非他命反應云云，然經原審向佑民聯合診所函詢結果，該診所固於103年4月30日開立Medicion、Ambroxol、Ibuprofen、Ulcerin、Amoxicillin、Orolisin等六種藥物予被告，有該診所103年8月6日103祐字第0806號函可稽（原審卷第32頁），惟經原審函詢衛生福利部食品藥物管理署，該六種藥物經服用後尿液檢驗可否檢出甲基安非他命陽性反應，據該署函覆：甲基安非他命係屬國內禁用之第二級毒品，經衛生福利部核准之製劑，均不含甲基安非他命成分，經查衛生福利部藥物許可證資料，Medicion、Ambroxol、Ibuprofen、Ulcerin、Amoxicillin、Orolisin等六項藥物，均不含甲基安非他命成分或可代謝甲基安非他命之成分，服用後其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，有該署103年8月22日FDA管字第000000000號函在卷可按（原審卷第34頁），被告自無可能因服用上開藥物而致尿液呈甲基安非他命陽性反應，所辯即不足採。被告雖又辯稱：係因至朋友家聊天，吸到朋友家一大堆煙霧云云，然被告就所稱朋友之真實姓名年籍為何、所前往朋友住處之地址資料均稱不詳（原審卷第46頁），實難輕信，況被告自本案經偵查、起訴以來，均未曾提及誤吸煙霧一事，迨至原審提示上開衛生福利部食品藥物管理署函文後，始突然改口辯稱係誤吸不知名朋友家之煙霧云云（原審卷第45頁背面），足見所辯無非依隨證據之顯現而逐步狡展，顯係事後卸責之詞，不足採信。而被告前因施用毒品案件，經士林地院以99年度毒聲字第364號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月28日執行完畢釋放，有本院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢後5年內，即再犯施用毒品罪，是被告本案所犯之施用毒品犯行，即應依法訴追，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；復以被告為累犯，應依法加重其刑；再審酌被告施用毒品之行為對於自己及社會所造成之危害程度非輕，且前經觀察、勒戒後，仍再施用毒品，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後未見悔意，及其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準；另說明扣案之安非他命吸食器1組、殘渣袋5個，被告否認為其所有，亦無證據證明為被告供本次施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收等節，已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。

三、本件檢察官上訴理由略以：被告於原審均否認犯行，先辯稱係於103年4月間至佑民聯合診所就診，醫師開立之藥物導致上開結果，迨原審提示上開衛生福利部食品藥物管理署函文後，始突然改口辯稱係因至朋友家聊天，吸到朋友家一大堆煙霧云云，足見被告毫無悔意，且被告前犯有竊盜、詐欺等罪，於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原審僅量處有期徒刑4月，量刑顯屬過輕，有判決不適用法則或適用不當之違背法令事由，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本件原審於審判程序中，就科刑範圍已予檢察官及被告表示意見之機會（原審卷第46頁背面），且於判決中已敘明被告前經觀察、勒戒後，仍再施用毒品，犯後未見悔意，及其品行、智識程度、生活狀況等刑法第57條各款事由，始量處上開刑度，且被告構成累犯之前述前案，亦非與本案同性質之施用毒品前案，綜上各節足認原審之量刑核無逾越職權、違反罪責原則等不當或違法之處。是檢察官前開上訴意旨，難認已依卷內既有訴訟資料提出新事證，用以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂其已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。