臺灣高等法院103年度上易字第565號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第565號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

莊志堅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０二年度審易字第二三三六號，中華民國一０三年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一一五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國八十七年間因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地法院（下稱臺北地院）以八十七年度易字第一九七五號判決免刑確定。復於八十九年間因施用第二級毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治，經臺北地院以八十九年度毒聲字第四二五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟再經該院以八十九年度毒聲字第一四九八號裁定撤銷停止戒治，嗣於九十年四月二十五日強制戒治執行完畢出所，其刑事部分並經該院以八十九年度易緝字第二九四號判處有期徒刑八月確定，於九十年十二月二十四日執行完畢。復因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以九十五年度上易字第二二九三號、九十五年度上易字第二二八一號、九十六年度上易字第七一七號，分別判決處有期徒刑四月、六月、三月確定，並經本院以九十六年度聲減字第四０一七號裁定依中華民國九十六年罪犯減刑條例均減其宣告刑二分之一，定應執行刑為有期徒刑六月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以九十六年度訴更一字第一一號判決處有期徒刑二月、二月（起訴書誤載為一罪），併定應執行刑為有期徒刑三月確定，復與上開案件經臺北地院以九十六年度聲字第二四０四號裁定應執行刑為有期徒刑八月確定（下稱第一案）。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以九十六年度簡上字第三九五號判決處有期徒刑六月確定（下稱第二案）。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以九十七年度易字第一一四三號判決處有期徒刑五月確定；再因詐欺案件，經臺北地院以九十九年度易字第五八九號判決處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定；以上二案件經臺北地院以九十九年度聲字第一二五六號裁定應執行有期徒刑六月確定（下稱第三案）。再因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺北地院以九十九年度易字第一八九九號判決處有期徒刑六月確定、九十九年度易字第二二二九號判決處有期徒刑六月確定，以上二案件嗣經同法院以一００年度聲字第八八０號裁定應執行有期徒刑十月確定（下稱第四案）；以上第一、二、三、四案件所定執行刑接續執行，甫於一００年八月十四日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎猶未戒除毒癮，明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，列為第二級毒品管理，不得非法持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０二年六月八日上午七時許，在臺北市南港區昆陽街與南港路口附近，姓名年籍不詳綽號「阿海」之友人住處，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤產生白煙吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於一０二年六月八日上午八時許，駕駛車牌號碼○○○○－00號自用小客車，行經臺北市南港區南港路與昆陽街口時，為警攔查盤檢，甲○○在有偵查犯罪權限之警員尚不知犯罪前，主動將其藏放在上開自用小客車副駕駛座旁雨傘內之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０六八二公克，涉犯持有第一級毒品部分，另由檢察官簽分偵辦；涉犯施用第一級毒品部分，另為不起訴處分）、第二級毒品甲基安非他命一包（扣案淨重三．五三公克，經取樣０．０一公克檢驗用罄，餘淨重三．五二公克），及與本案無涉之第三級毒品氟硝西泮十顆（另由報告機關依法裁罰）交出，並供認施用毒品甲基安非他命之犯行，經警採集其尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。考立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○對於前揭時地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第十、二二六頁，原審卷第四六頁反面，本院卷第五十頁反面）；被告為警查獲後經採集尿液送鑑定，結果確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０二年六月二十五日濫用藥物檢驗報告書及尿液代號對照表各一紙在卷可稽（見偵卷第一０七、一一０頁）。又扣案之白色結晶一袋（扣案淨重三．五三公克，經取樣０．０一公克檢驗用罄，餘淨重三．五二公克），經送臺北市政府警察局鑑定，確屬第二級毒品甲基安非他命無誤，亦有該局一０二年七月二日北市鑑毒字第二一０號鑑定書一紙附卷可按（見偵卷第一一二頁）。是被告於上揭時地有施用毒品甲基安非他命之自白，核與事實相符，堪予採信。

二、按犯施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定；毒品危害防制條例第二十條第一項至第三項定有明文。查本案被告於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同法院以八十七年度易字第一九七五號判決免刑確定。復於八十九年間因施用第二級毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治，經臺北地院以八十九年度毒聲字第四二五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經該院以八十九年度毒聲字第一四九八號裁定撤銷停止戒治，於九十年四月二十五日強制戒治執行完畢出所，嗣經多次施用毒品案件為法院論罪科刑，有被告前案紀錄表可證，其此次三犯以上施用毒品犯罪，公訴人依前揭規定逕行提起追訴，於法要無不合，附此陳明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一項、第二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院一０三年度第一次刑事庭會議決議參照）。查本件被告除有如前揭所載因毒品、詐欺案件經法院分別判處有期徒刑確定，接續執行至一００年八月十四日（下稱甲罪）；另於九十九年間復因竊盜、毒品案件，經本院、臺灣新北地方法院各判處有期徒刑十月、六月確定，上開二案件嗣經本院以一０一年度聲字第二二二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑一年三月確定，自一００年八月十五日開始執行至一０一年五月二十三日假釋出監（下稱乙罪），後因假釋期間再犯他罪而經撤銷假釋，剩餘殘刑三月二十五日尚未執行完畢。則依上說明，被告既係於甲罪徒刑執行期滿後之乙罪假釋期間再犯本件，即屬受甲罪徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，與累犯之構成要件相符，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。次按，刑法第六十二條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年臺上字第六四一號判例參照）。本件被告於一０二年六月八日上午八時許，駕駛車號○○○○－00號自用小客車為警攔停盤查，被告即主動將其藏放在雨傘內之甲基安非他命一包等物交予員警查扣，嗣後並於警詢時供陳本件施用毒品之時間、地點等情，有卷附台北市政府警察局南港分局警備隊陳報單、一０二年六月八日調查筆錄可佐（見偵卷第七頁、第十頁），故斯時警方雖依經驗主觀認被告不無可能涉嫌犯罪，然尚乏確切之根據足對其為合理懷疑，被告即主動交付其所持有之第二級毒品甲基安非他命，且向警方坦承本件犯行並接受裁判，為對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，並依先加後減之例加減之。

四、原審調查後，認被告施用第二級毒品事證明確，依毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶未知警惕，戒除惡習，復為本件犯行，顯見其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念其犯罪後已知坦認犯行之態度，施用毒品戕害己身健康，尚未對他人造成實害，兼衡被告為高職畢業之教育程度，現未婚、入監服刑前從事醫學美容工作，其表示已徵得以前老闆之同意，將於前案執行完畢後，繼續從事操作技術工作等情，認被告有意趨向正常軌道生活，本件若令其再度入監執行，未必對於助其戒除毒癮、回復身心健康狀態較為有效，惟被告既已有多次施用毒品前科，卻未能戒絕，仍應予適度警惕等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知以新臺幣二千元折算一日之易科罰金折算標準，另說明扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重三．五二公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；另扣案上開甲基安非他命外包裝袋一只，具防止內容物裸露、逸出、潮濕，便於攜帶及施用功能，係被告所有供本件施用甲基安非他命犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收，及供施用毒品犯罪用之玻璃球吸食器，業經丟棄，不予併為沒收之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

五、檢察官不服原判決，上訴略以：被告之前多次施用毒品之案件，量刑已達有期徒刑六月之刑度，本件被告為累犯，竟僅判處有期徒刑五月，復未在理由中說明何以較前次之刑度為輕，有違比例原則，應撤銷改論以較重之刑等語。惟查，被告之量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第五十七條定有明文。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。而在審酌刑度時，各量刑因子相互交錯、影響，應為整體考量，至個案之犯罪情節（如被告有無自白、造成危害程度等），因時空背景迥異，嚴重程度本不相同，自無所謂犯相同種類之罪，其嗣後所犯之刑度必重於前案。本案被告於審理中已陳明：以往因工作無著，一時失落，致有施用毒品之犯行，現已在某醫美科技公司上班，因工作認真，該公司負責人願資助其易科罰金之費用，並繼續聘僱其工作等語。而被告之前案執行確已繳清罰金而出監，現正常工作中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在職證明書各一件在卷可憑；況被告於本案中尚有「自首」減輕之事由，此俱與「前案」量刑審酌時之條件不同，原審考量上情後，認以提高易科罰金之額度，已可達懲儆之目的，促其惕勵改過遷善，並均在理由中詳予說明（見原判決第四頁第八至十九行），是本案之量刑並無失衡情形。檢察官僅以刑度未較前案為重，未審酌被告在本案中之量刑因子與前案不同之處，僅以刑度較前案為輕，遽指原審量刑不當，依前揭說明，其上訴並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。