臺灣高等法院103年度上更(一)字第95號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 103年度上更(一)字第95號

上訴人

即被告

吳福龍

指定辯護人

謝孟儒律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第749號，中華民國102年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第11558號、第11557號、第11558號、第12852 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回（103 年度台上字第3816號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳福龍前於⑴民國97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第888號判決判處有期徒刑4月確定；⑵同年間，復因贓物案件，經同院以97年度壢簡字第2494號判決判處有期徒刑4 月確定；⑶同年間，又因施用第二級毒品案件，經同院以97年度壢簡字第2477號判決判處有期徒刑5 月確定；⑷98年間，因竊盜案件，經同院以97年度壢簡字第2495號判決判處有期徒刑3 月確定；⑸98年間，復因竊盜案件，經同院以98年度壢簡字第719 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑹99年間，再因竊盜案件，經同院以98年度易字第1239號判決判處應執行有期徒刑10月確定。前開6 罪經合併定應執行刑並接續執行，於100年2月28日縮刑期滿執行完畢。詎吳福龍不知悔改，於101年2月3日下午5時51分不久後之某時許，在桃園縣中壢市○○路○段000巷000號其女友張玉珍（張玉珍違反毒品危害防制條例部分業經判決確定）之住處，將其持有原供己施用之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓一點點（詳細數量不詳，但甚少）予劉得詔。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局、中壢分局移送桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面被告及其辯護人認劉得詔之警詢供述無證據能力，除此外對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院上更㈠字第95號卷第31頁）。以下就本判決引用之證據說明如下：

一、劉得詔之警詢供述本院並未以劉得詔之警詢供述作為認定被告有罪之證據，故不再論述劉得詔之警詢供述是否有證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43%，而安非他命則約 5%。且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分，矧如後述，被告亦承認其轉讓的是「甲基安他命」，因此本院認本件被告及證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。

㈡被告於本院準備程序及審理時對上開轉讓第二級毒品甲基安非他命予劉得詔之事實均坦承不諱（本院上更㈠字第95號卷第31頁反面、第43頁），核與劉得詔於偵訊時證稱101年2月3日施用之毒品甲基安非他命被告請的等語相符（偵字第11558號卷五第183頁），且劉得詔於101年2月3日下午有先以行動電話與被告連絡，然後至被告女友之住處拿取甲基安非他命，亦有通訊監察譯文在卷可憑（偵字第12852 號卷九第30頁、第31頁），足見被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

㈢原審以下列⒈⑴至⑶之理由認被告係販賣第二級毒品予劉得詔，惟依下列⒉⑴至⑸之說明，原審上開認定尚有未洽：

⒈原審認定被告係販賣第二級毒品予劉得詔之理由：

⑴劉得詔於101 年5月30日檢察官訊問時證稱：於100年2月3日下午5 時47分許，有持用門號0000000000號行動電話撥打予被告持用之0000000000號行動電話連繫，於該通電話中係講甲基安非他命之事，該次伊有至被告女友張玉珍位於桃園縣中壢市○○路○段000巷000號之住處，向被告拿取1,000 元之甲基安非他命等語；嗣於101年8月14日檢察官訊問時證稱：伊有於101年2月3日下午5時47分許，持用門號0000000000號行動電話撥打予被告持用之0000000000號行動電話連繫後，伊即拿錢向被告購買1,000 元之甲基安非他命，該次並非係被告請伊，伊當日並未拿錢予被告，伊係隔幾日後，才將錢交予被告等語（偵字第11558號卷五第186頁，卷六第149頁）。前後所證一致，且劉得詔於檢察官訊問、原審均證稱與被告間未有仇隙，不會誣陷被告等語（偵字第11558號卷六第148頁，原審卷卷二第63頁反面）；另被告於警詢亦供稱其與劉得詔係好朋友等語（偵字第11558號卷六第10頁），顯見被告與劉得詔間交情尚屬不錯，實難認劉得詔有何杜撰其於上揭時、地向被告購買甲基安非他命情節之必要；參以被告亦供稱其確有於101年2月3日交付甲基安非他命予劉得紹施用，益見劉得紹稱有於前揭時間以1,000元之代價自被告處取得甲基安非他命，應非子虛。

⑵卷附通訊監察譯文，劉得紹於101年2月3日下午5時47分許，持用門號0000000000號行動電話撥打予被告持用之0000000000號行動電話連繫，通話內容如下：：「（ B，即劉得詔，下稱B：在哪邊）A，即被告，下稱A：在寶貝這裡。（B：我明天才有錢）A：沒關係。（B：我過去拿。）」，嗣於同日下午5 時51分許，劉得詔再以前揭之行動電話，撥打予被告持用之前開行動電話，雙方通話內容為：「（ B：在樓下。）A：進來。」（偵字第11558號卷九第30頁、第31頁），可知劉得詔係要向被告拿東西，並向被告表示斯時身上沒有錢，而劉得詔於檢察官訊問暨原審均證稱，該通電話即係要向被告拿取甲基安非他命，被告亦供承就該通電話之談話內容係指甲基安非他命，是上開通訊監察譯文之內容，亦與劉得詔證稱係向被告購買甲基安非他命，然斯時其身上沒錢，款項係數日後給付等情相符，益徵劉得詔前揭所證，係屬實情。

⑶劉得詔於原審證稱：101年2月3 日，雖有持行動電話與被告聯繫，然該次係伊拿錢與被告合資購買甲基安非他命云云（原審卷二第60頁），顯與其於檢察官訊問時證稱係向被告購買甲基安非他命不合。然審酌劉得詔於原審證稱其可以區別「直接向被告購買甲基安非他命」、「其與被告一同合資購買甲基安非他命」暨「其拿錢予被告，請被告代為購買甲基安非他命」等係不同等語明確（原審卷三第62頁反面至第63頁反面），且參以劉得詔於101年5月30日檢察官訊問時即證稱：伊於101 年1月30日曾與被告各出資2,000元後，由被告出面向他人購買甲基安非他命，然被告不讓伊知道，其係向何人購買等情（偵字第11558號卷五第185頁），則依劉得詔該次所證之內容，其明確知悉合資購買毒品之意義為何，然參照劉得詔嗣於101年8月14日檢察官訊問時，其就檢察官訊問上揭101 年2月3日之通訊監察譯文，其與被告所談論之內容為何時，卻明確證稱，該次係拿錢向被告購買等情，更強調該次並非係被告無償提供甲基安非他命（偵字第11558 號卷六第149頁）。若100年2月3日該次，確係劉得詔與被告一同合資購買，則於劉得詔業已知悉所謂「合資購買」之意義為何，甚且，前於101年5月30日檢察官訊問時，更證稱曾於101年1月30日與被告一同合資購買，劉得詔豈有不證稱該次係合資購買，反證稱其係拿錢向被告購買之理？則其於原審所證顯有疑義。況被告雖於原審辯稱其於100 年2月3日係與劉得詔一同合資購買云云，與劉得詔前開證述情節吻合，然被告於101年5月30日檢察官訊問時供稱：伊於101 年2月3日係有交付甲基安非他命予劉得詔，該次係伊無償提供予劉得詔云云；嗣於101年7月12日檢察官訊問時又稱：101 年2月3日，伊拿甲基安非他命予劉得詔，係因劉得詔要伊向劉曉婷拿甲基安非他命，但因當日其身上沒有錢，故要伊跟劉曉婷說一下云云；復於原審101年9月14日訊問、101年10月8日準備程序時均供稱：伊與劉得詔係好朋友，故伊皆係無償提供予劉得詔施用云云（偵字第11558號卷六第81頁、第135頁，原審卷一第100頁反面、第237頁）。則依被告迭於檢察官訊問、原審訊問暨審理中，就101 年2月3日交付甲基安非他命之原因為何，除前後所稱迥異外，復均未曾提及該次係合資購買；且被告係直至劉得詔於原審證稱該次係一同合資購買云云，才辯稱101 年2月3日交付甲基安非他命予劉得詔係合資購買（原審卷二第64頁反面），顯係附和劉得詔之詞。再者，稽之前揭101 年2月3日之通訊監察譯文，劉得詔係撥打電話予被告，先行確認被告所在位置後，即向被告表示身上沒錢，要明天才有錢，經被告告知沒關係，劉得詔旋即表示要前往向被告拿取甲基安非他命，衡情若該次真係被告與劉得詔合資購買甲基安非他命，渠2 人理應就各出資多少，所欲購買之數量為聯繫，然渠2 人於前開通話中，均未提及上情，則被告嗣後辯稱係合資購買，暨劉得詔於原審始證稱係合資購買云云，均難採信。

⒉原審依憑之上開理由無法認定被告係販賣第二級毒品予劉得詔，說明如下：

⑴證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指【毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證】而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第2754號）。

⑵劉得詔之供述有瑕疵，說明如下：

①劉得詔於警詢時證稱：我於100年7月份起，在中壢龍門街鐵皮屋以0000000000手機門號撥打被告之0000000000號電話請他幫忙購買毒品甲基安非他命並拿至鐵皮屋處給我，大約 3次左右，其中1次為101年2月3日17時47分許。有時候我先拿錢給被告幫我先拿貨，有時候是被告拿到貨後，我再拿錢給被告，都是我打電話給被告請他幫忙調貨，都由被告將毒品拿到中壢市龍門街鐵皮屋處給我，我每次購買之數量為1 小包，價格1 千元，我向被告購買第二級毒品甲基安非他命施用共3次等語（偵字第11558號卷五第140頁反面、第141頁反面）。

②劉得詔於偵查中先後供（證）述如下：於101年5月30日偵訊時供稱：「（問：毒品來源為何？）都是被告請我的。」等語（偵字第11558號卷五第183頁）；嗣改證稱：「（問〈提示101年2月3日下午5時47分通訊監察譯文〉：當天是否有取得甲基安非他命？何處交易？取得數量？）當天有拿1 千元之甲基安非他命，我至他女友住處樓下跟被告拿取，時間就是我打電話給他的時候，數量不詳，我未秤過。」等語（偵字第11558號卷五第183頁第186）。於101年8月14日偵訊時證稱：「（問：先前在偵訊時說被告有請你及賣你毒品？）沒有賣啦，他有請我，有時是一人出一點錢。」、「（問〈提示編號72通訊監察譯文、偵訊筆錄〉：你和被告在說什麼？先前在偵訊說你用1 千元在被告女友家住處拿，一手交錢，一手交毒品？）是。我請被告幫我處理，我拿1 千元給他，有啦（點頭），就是處理甲基安非他命。」、「（問：譯文中你說明天才有錢，你到底當天有無帶錢去？）當天沒有，我是說明天才有錢。」、「（問：後來你有拿錢給被告嗎？）我一定有給他，但忘了是何時給的。」、「（被告為何願意讓你欠？）因為朋友關係，有時是我和他合資，有時是欠著，有時是他請我用。」、「（問：所以通訊監察譯文編號72的部分有提到錢，確定不是被告請你的嗎？）不是被告請我的，是我拿錢跟他買的，但我當天沒有給他錢，隔幾天再給他錢等語（偵字第11558 號卷六第148頁、第149頁）。

③劉得詔於原審證稱：「（問：你有跟被告拿過甲基安非他命嗎？）有，但是不是跟他拿，是兩個人合資去拿。」、「（問〈提示偵字第12852 號卷九第31頁監聽譯文編號72〉：這是你跟被告的談話內容嗎？）對。」、「（問：在偵查時，看一下倒數第7 行，檢察官有提示譯文編號72部分，檢察官有提示給你看，有問你說，編號72部分有提到錢，確定不是被告請你的嗎，你的回答說不是被告請我的，是我拿錢給他買的，但我當天沒有拿錢給他，是隔幾天給他的，那天實際狀況為何？）我那天應該有拿錢給他。」、「（問：你拿錢是跟他買還是合資？）合資。」、「（問：所以其實不是跟被告買的？）不是。」、「（問〈提示偵字第11558 號卷五第186頁〉：倒數第4個問題，有個提示，通訊監察譯文，檢察官問說當日是否有取得甲基安非他命，你表示當天有拿到1000元甲基安非他命，是你到他女友住處樓下跟被告拿的，是否屬實？）是。」、「（問：你當天是否有交錢給被告？）有。」、「（問：你那天為何要交錢給被告？）我叫他幫我拿的。」、「（問：他去跟誰拿的你知道嗎？）我不清楚。」、「（問：你在101年2月3日下午5時47分撥電話給被告，表示在那邊，我明天才有錢，我過去拿，內容是要拿什麼東西？）甲基安非他命。」、「（問：你剛剛說，你跟被告的毒品往來，有時候是他請你，有時候是合資？）對。」、「（問：你說被告會請你，請是什麼意思？）請我用。」、「（問：請你用是什麼意思？）就不用給他錢，他就給我用，請我就是了。」、「（問：你跟被告合資，合資是什麼意思？）就一人出1000元、2000元，就合資。」、「（問：所以意思是說你跟被告在合資的情況，賣毒品的不是被告？）是。」、「（問：所以毒品是請用毒品，還是合資，還是毒品的買賣你可以分的清楚？）分的清楚。」、「（問〈提示編號72通訊監察譯文〉：剛剛給你看過好幾次編號72，你方才回答問題時，你說這通電話是你跟被告兩人合資去買？）對。」、「你託被告幫你買，賣毒品的對象為被告嗎？）不是。」等語（原審卷二第60頁至第64頁）。

④綜上，劉得詔於警詢供稱「其請被告幫忙購買毒品甲基安非他命」；於101年5月30日偵訊時先是供稱其「毒品來源都是被告請的」，嗣改證稱「當天有向被告拿1 千元之甲基安非他命」；後於101年8月14日偵訊時又證稱「通訊監察譯文編號72的部分有提到錢，不是被告請的，是其拿錢跟被告買的」，但當天沒有給他錢，是隔幾天再給他錢；於原審又證稱有跟被告拿過甲基安非他命，「是兩個人合資去拿，其拿錢是跟被告合資，不是跟被告買的」。可見劉得詔就101年2月3日向被告取得供己施用之甲基安非他命，究係以1千元向被告購買，抑或係委託被告代為購買，或係被告無償轉讓，或係與被告吳福龍合資購買，其供述前後矛盾，顯有瑕疵。

⑶101年2月3日下午5時47分及同日下午5 時51分45秒之通訊監察譯文，就被告當日是否有販賣毒品甲基安非他命予劉得詔，並非適格之補強證據，說明如下：

①劉得詔於101年2月3日下午5時47分許，持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容如下：劉得詔：在那邊。被 告：在寶貝這裡。劉得詔：我明天才有錢。被 告：沒關係。劉得詔：我過去拿。嗣於同日下午5 時51分45秒，劉得詔再以上開行動電話撥打被告持用之上開行動電話，雙方之通話內容如下：劉得詔：在樓下。被 告：進來。以上有通訊監察譯文在卷可憑（偵字第12852 號卷九第30頁、第31頁）。

②依上開通訊監察譯文內容，並參諸劉得詔先後均供（證）稱上開通話內容是與被告商談有關甲基安非他命之事，且嗣被告有交付甲基安非他命予伊。就此部分劉得詔先後之供述一致並無瑕疵，上開通訊監察譯文自足為劉得詔此部分供述之補強證據。惟被告交付毒品甲基安非他命予劉得詔，係無償請其施用？販賣？或雙方合資購買？上開通訊訊監察譯文中劉得詔雖提及「我明天才有錢」，惟劉得詔之意係要向被告購買？或與被告合資購買？依上開對話內容無從判別。再從被告方面觀之，被告接著表示「沒關係」，亦無從判別被告之意係同意販賣甲基安非他命予劉得詔，並同意劉得詔賒欠？或同意與劉得詔合資購買，並同意劉得詔賒欠？甚或劉得詔之意係要向被告購買或合資購買，因劉得詔表示我明天才有錢，被告於是決定要無償轉讓甲基安非他命予劉得詔？且上開二通通訊監察譯文中，劉得詔除提及「我明天才有錢」、「我過去拿」之外，別無其他足資辨別劉得詔究係意欲與被告合資購買毒品、向被告購買毒品、要求被告轉讓毒品、甚至商請被告免費請渠施用毒品之通話內容。而如前述，關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，因劉得詔先後之供述有販賣、合資購買、請其施用等不同之說法，已有瑕疵，自不得隨意逕認係其中一種情形，然後以上開通訊監察譯文作為補強。因此就此部分，上開通訊監察譯文並非適格之補強證據。

⑷認定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年度台上字第2677號裁判意旨）。被告自警詢、偵查及原審，僅坦承曾與劉得詔合資購買毒品，以及無償轉讓毒品予劉得詔施用，就上開通訊監察譯文所示時間，係劉得詔要其先向綽號「小琦」賒帳購買甲基安非他命，自始至終均否認有於上開時地販賣1 千元之甲基安非他命予劉得詔情事（偵字第11558號卷五第166頁、第178頁，卷六第134頁、第135頁，原審卷一第100頁反面、第101頁、第237頁，原審卷二第64頁反面）。縱認被告對於該次通話後，交付甲基安非他命予劉得詔之原因，所辯無可採信，亦不得以此遽為被告販賣毒品有罪之認定。

⑸劉得詔在原審雖證稱：「（問：你剛剛說你跟被告合資的這種情形，賣毒品的不會是被告，因為你是跟他合資的，所以我的問題是說假設賣毒品的人是被告的話，這種情況就不會是你跟被告合資了，是不是如此？）是。」、「（問：所以毒品是請用毒品，還是合資，還是毒品的買賣你可以分的清楚？）分的清楚。」等語（原審卷三第63頁及反面）。然觀諸劉得詔該次全部證述內容可知，此係經原審質以「你是不是聽不懂我的意思？」，劉得詔證稱：「是，聽不懂。」等語（原審卷二第63頁）後，經原審以不同問題內容予以說明、詢問劉得詔後，與之確認得否辨別合資購買、購買、轉讓等差異後所為之證述（原審卷二第60頁至第64頁）。因此自不得以劉得詔嗣在原審歷經上開交互詰問確認過程後，證稱可區分請用毒品、合資購買、毒品買賣等語，據以反推劉得詔在偵查中具結作證，證稱該次係拿錢向被告購買時（偵字第11558號卷六第149頁），其主觀上，亦係得以明確區分何謂請用毒品、合資購買、毒品買賣之認知下所為。況劉得詔在經原審與其確認能否區分合資購買、購買、轉讓後，經原審提示上開通訊監察譯文後證稱：該次係與被告合資購買，係我拿錢託被告幫我買的沒錯等語（原審卷二第63頁反面、第64頁），並未證述係向被告購買。因此劉得詔上開在偵查中證述毒品係向被告購買云云，自無法為不利於被告之認定。

二、論罪的理由

㈠甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥，是行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、101 年度台上字第3440號、第4187號、第4096號、第4994號判決意旨）。又無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；而轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度台上字第7357號裁判意旨）。

㈡核被告將原供己施用之甲基安非他命無償轉讓予劉得詔，所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴書認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如前述，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。

㈢被告有如事實欄所載之犯罪及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由

㈠撤銷（原判決關於附表二編號3）之理由

⒈如前述，本件被告所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，原審誤認係構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽。

⒉被告以上開⒈之理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，且原判決關於附表二編號3 部分既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判，另關於定被告應執行刑部分併撤銷之。

㈡自為判決科刑之理由

⒈爰審酌被告高中畢業之智識程度（偵字第11558號卷五第156頁）、如事實欄所載之前科素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽），轉讓甲基安非他命，助長毒品流通，危害他人健康，犯罪所生之危害，兼衡其轉讓毒品之手段、數量不多、及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

⒉被告於轉讓毒品前，劉得詔係以其行動電話與被告持用之0000000000號行動電話連繫，惟被告持用之上開門號行動電話並未扣案，且該行動電話又非違禁物，為免執行之困難，故不為沒收之諭知；至於扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1 枚），與本件被告上開犯罪無涉，亦不另為沒收之諭知。

丙、適用之法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條。

二、藥事法第83條第1項。

三、刑法第11條前段、第47條第1項。本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。