臺灣高等法院103年度上訴字第1155號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1155號

上訴人

即被告

陳慶浩

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第406號，中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6438、6678、6750號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳慶浩曾於民國86年間因殺人未遂案件，經本院以90年度少上更㈠第13號判決判處有期徒刑四年，嗣經最高法院以93年度臺上字第2731號判決駁回上訴確定，於99年8月4日執行完畢；復於91年間因傷害案件，經臺灣新北地方法院以92年度重簡字第37號判決判處有期徒刑四月確定，於99年10月4日執行完畢；又於91年間因強盜案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第2465號判決判處有期徒刑七年六月確定；上開罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3588號裁定就傷害罪部分之罪刑減為有期徒刑二月，併與其他罪刑定應執行刑為有期徒刑十一年五月確定，於100年3月31日縮短刑期假釋出監（於本件不構成累犯）。另於102年因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第1897號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為一年六月，於102年5月24日緩起訴處分確定（緩起訴期間自102年5月24日起至103年11月23日止），陳慶浩應自收受同署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起，至緩起訴期間屆滿前二個月止，前往指定之醫療機構完成戒癮治療，並於戒癮治療完成後，至緩起訴期間屆滿前一個月止，依同署觀護人指定日期接受採尿檢驗，而前述緩起訴處分經職權送再議後，由臺灣高等法院檢察署於102年5月24日以102年度上職議字第6162號處分書駁回再議確定。

二、詎陳慶浩仍未能戒除毒癮，復於上揭緩起訴處分期間內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月16日上午9時至10時許間，在新北市○○區○○里○○00號住處門口車上，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，非法施用海洛因一次；另於102年8月27日上午9時至10時許間，在同上地點，以同上方式，非法施用海洛因一次；又於102年9月3日上午9時至10時許間，在同上地點，以同上方式，非法施用海洛因一次。嗣於同年8月16日、同年8月27日、同年9月3日，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知陳慶浩到場執行保護管束，並採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果均呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人告發由經該署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人被告陳慶浩經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，惟其於原審審理時，對於在上揭時、地施用海洛因之犯行均坦承不諱，且被告為觀護人通知後所採之尿液，分別以EIA 酵素免疫分析法初驗、GC/MS 氣相層析質譜儀法確認複驗後，均呈可待因、嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司102 年9 月5 日、102 年9 月12日、102 年9 月18日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表3 紙（見102 年度毒偵字第6438號卷第3 至4 頁、102 年度毒偵字第6678號卷第3 至4 頁、102 年度毒偵字第6750號卷第3 至4 頁）在卷可稽。

二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施；犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴；至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序；於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項），前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項），係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」；該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第1897號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為一年六月，於102年5月24日緩起訴處分確定，緩起訴期間自102年5月24日起至103年11月23日止等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可查，揆諸上揭說明，被告本件施用毒品犯行，係在緩起訴處分期間內再犯，其前既經等同於觀察、勒戒處遇之戒癮治療之緩起訴處分，本件再犯自應逕依法追訴處罰，而無再由法院裁定觀察、勒戒之餘地，是以檢察官就被告在緩起訴處分期間內，再犯本件施用毒品犯行提起公訴，即屬合法有據。

三、綜上，被告於原審審理時之任意性自白與事實相符，為可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、核被告三次施用海洛因所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其三次施用前非法持有海洛因之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。又被告上開三次施用海洛因之犯行，犯罪時間有異，犯意各別，應分論併罰。查被告有如事實欄所載之刑之執行紀錄，其最近一次執行有期徒刑，係於100年3月31日縮短刑期假釋出監，其假釋期間至102年8月4日縮刑期滿（原判決誤載為102年10月3日），此有卷附本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於假釋期內再犯本件施用毒品罪行，經受有期徒刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定其假釋有被撤銷之可能，所為執行之刑即未執行完畢，是不符合刑法有關累犯，受有期徒刑執行完畢五年內故意再有期徒刑以上之罪之規定，爰不論以累犯，併此敘明。

五、原審審理後，認被告所為犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款之規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，已獲緩起訴處分並命接受戒癮治療，竟不知遠離毒害，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，復兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後始終坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就各罪均量處有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年六月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴意旨略以：被告施用毒品之犯行，純屬傷害自己之行為，並未傷害他人法益，且事後坦承犯行，並非漠視國家法令禁制，而係與毒癮奮戰後失敗，所應付出之代價。原審在被告尚未構成累犯之情況下，猶就各罪從重量處有期徒刑八月，合併定應執行更重達有期徒刑一年六月，更違反多數犯罪責任遞減原則，為此提起上訴，請求較輕度之判決等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照）。原判決關於科刑之部分，已審酌前述刑法第57條各款量刑時應予審酌之情狀，係以行為人之責任為基礎，就所犯之罪而為刑之量定，並無違反比例原則之情形。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，且已審酌刑法第57條各項事由，均業已如前述；而毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之法定本刑為六月以上、五年以下有期徒刑；刑法第51條第5款規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。原審就被告所犯三罪均量處有期徒刑八月，並定應執行刑一年六月，均符合上開法條之規定，並無過重或違反比例原則之處，被告上訴請求輕判，核無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿