臺灣高等法院103年度上訴字第2141號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2141號

上訴人

即被告

林金全

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審訴字第560 號，中華民國103 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第1499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林金全前因㈠施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第1987號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以89年度毒聲字第4096號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年6 月29日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第485 號不起訴處分確定。㈡竊盜案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡字第2467號判決判處有期徒刑5 月確定。㈢詐欺案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第7093號判決判處有期徒刑4 月確定。㈣施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1734號判決判處有期徒刑5 月，經本院以94年度上易字第2286號判決駁回上訴確定。㈤竊盜案件，經臺灣新北地方法院以94年度易字第1127號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。㈥公共危險案件，經臺灣新北地方法院以95年度交訴字第55號判決判處有期徒刑7 月，經本院以95年度上訴字第99號、最高法院以95年度臺上字第6900號判決駁回上訴確定。

㈦竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第941 號判決判處有期徒刑10月確定。㈧施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2101號判決判處有期徒刑7 月確定。上開㈡、㈢經裁定減刑並定應執行有期徒刑4 月確定；㈣至㈥經裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年確定；㈦、㈧經裁定減刑並定應執行有期徒刑7月15日確定，接續執行，於97年2月20日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以㈨98年度訴字第2015號判決判處有期徒刑9月，經本院以98年度上訴字第3323號判決駁回上訴確定。㈩98年度訴字第2190號判決判處有期徒刑8 月，經本院以98年度上訴字第3444號判決駁回上訴確定。竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第9634號判決判處有期徒刑6 月，經該院以99年度簡上字第61號判決駁回上訴確定。施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第367 號判決判處有期徒刑11月確定。竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第3281號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，上開㈨至經裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定；、經裁定應執行有期徒刑2 年確定，接續執行，於101 年10月23日縮短刑期假釋出監，至102 年3 月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年11月22日上午某時許，在其位在新北市○○區○道00號之1 住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因另涉竊盜案件經警通知而至警局接受詢問，經警告知其為列管毒品人口，因而同意接受採尿檢驗，送驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。被告於原審、檢察官於原審及本院審理時就本案以下所引之證據，迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見原審卷第51頁、本院卷第44背面至45頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：

㈠上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中坦承：伊於102 年11月22日採尿前1 天早上，在三峽住處，以針筒注射方式施用海洛因等語明確（見偵卷第42頁背面），於原審審理時供承：伊於102 年11月22日上午，在新北市○○區○道00號之1 住處內，以針筒注射方式施用海洛因等語不諱（見原審卷第47頁背面），又被告於102 年11月22日經採集之尿液，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜分析法檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應一情，有新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名暨代碼對照表、新北市政府警察局樹林分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可佐（見偵卷第10至12頁），足認被告被告前開自白與事實相符，堪以採信

㈡被告經合法傳喚未到庭陳述，惟其上訴意旨辯稱：伊因另案經警傳喚接受偵訊，員警要求伊配合採尿，伊迷迷糊糊配合採尿，伊事前並未接獲採驗尿液通知書，警方便對伊採尿，伊難以信服云云。惟本件被告為列管毒品採驗人口，經警告知上開情事後，被告同意警方採集其尿液一節，業據被告於警詢時供陳：伊已於採尿同意書上簽名捺印，並願配合警方採尿等語明確（見偵卷第2 頁背面），且有證人蔡志明於本院審理時證述：伊負責製作本案警詢筆錄，當初警方因查緝竊盜案件，而至被告住處通知被告到案，因竊盜案件共犯陳稱被告施用毒品，被告原不欲接受採尿，但警方查知被告為毒品列管人員，本應定期前往警局接受採尿，然被告並未按期接受採尿，伊告知被告上開情事，並告知被告若其不願接受採尿，警方將報請檢察官強制驗尿，被告遂同意採尿等語綦詳（見本院卷第44頁），復有新北市政府警察局樹林分局103 年8 月22日新北警樹刑字第0000000000號函檢附被告簽名捺印之自願採尿同意書、列管人口基本資料查詢、新北市政府警察局樹林分局採驗尿液通知書在卷可佐（見本院卷第49至52頁）。故被告經警告以其為列管人口，欲對其採集尿液等情後，同意警方對其採集尿液，本案警方採集被告尿液程序於法尚無違誤，被告前開辯解，自無可採。

㈢毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第1987號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以89年度毒聲字第4096號裁定令入戒治處所強制戒治，後經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年6 月29日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第485 號不起訴處分確定。於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1734號判決處有期徒刑5 月（嗣經減刑為有期徒刑2 月又15日），經本院以94年度上易字第2286號判決駁回上訴確定。於95年間施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2101號判決判處有期徒刑7 月（嗣經減刑為有期徒刑3 月又15日）確定。於98年間因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2015號判決判處有期徒刑9 月，經本院以98年度上訴字第3323號判決駁回上訴確定；98年度訴字第2190號判決判處有期徒刑8 月，經本院以98年度上訴字第3444號判決駁回上訴確定；99年度訴字第367 號判決判處有期徒刑11月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告前既曾因施用毒品案件經強制戒治執行完畢，又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，復於本件所認之102 年11月22日犯施用第一級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追。

㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，並審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後經不起訴處分確定，竟不知警惕，再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦不佳，惟衡施用毒品於本質上係屬自我戕害行為，反社會性程度較低，且被告於審理時坦承犯行，態度尚佳，另斟酌被告本案施用毒品時間，距前案施用毒品時間將近4 年，被告自承因心情低落，始再沾染毒品，而檢察官求處有期徒刑1 年以上之刑期稍嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑9 月，已詳敘所憑證據與認定之理由，經核認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。上訴意旨指稱警方強行要求其配合採尿云云，要無可採，已如前述，上訴顯無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。