臺灣高等法院95年度上訴字第99號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　95年度上訴字第99號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

李克強律師

上訴人

即被告

丙○○

即被告

樓

選任辯護人

張瑞釗律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1218號，中華民國94年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第13870號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得製造及持有。竟於民國九十二年六月間某日（起訴書誤載為七月間），在花蓮縣花蓮市溝仔尾夜市○○路邊攤上，向不詳真實姓名之成年男子，以新台幣六千元之代價，購入塑膠槍管，不具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝（含彈匣二個），及不具彈頭之子彈十二顆（起訴書誤認購買時即具殺傷力，嗣經檢察官於審理中更正）。嗣因與人發生糾紛，乙○○遂於九十三年八月一日，基於製造槍枝、子彈之犯意，在花蓮縣花蓮市○○街六十一號住處，以將該金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管，並在子彈上加裝土造金屬彈頭之方式，改造該玩具手槍及子彈使具有殺傷力，並於九十三年八月二日起，將該改造玩具手槍、子彈藏放在其女友江玉貞（不知情）車號ＭＬ－二五九六號自用小客車上，旋駕車前往台北市北投區附近居住，並將該藏有改造玩具手槍、子彈之車輛任意停放路邊。

二、九十三年八月二十二日下午二時許，乙○○之舅舅丙○○，在臺北縣永和市○○路○段三五二巷九十二弄附近巷口，與鄰居潘同柏、甲○○發生停車糾紛，丙○○心有不甘，隨即返回其同縣市○○路○段三五二巷九十二弄九號二樓住處，以所有號碼為0000000000號行動電話聯絡乙○○到場。於同日下午三時三十分許，丙○○先持其所有之西瓜刀一把前往臺北縣永和市○○路○段三五二巷九十四號潘桐柏住處理論，乙○○隨後依約持上開可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍、子彈趕到，乙○○見潘桐柏、潘桐苗、甲○○三人正在室內聊天，雖可預見在狹窄之室內空間隨意開槍，可能造成他人生命之危險，仍無視此危險之存在，而基於殺人之不確定故意，持上開改造玩具手槍，朝潘同柏等三人之方向，接續射擊四槍，幸潘桐柏等三人及時就地閃避，始未遭擊中。甲○○趁隙上前理論，丙○○即基於普通傷害之故意，持其所有之西瓜刀朝甲○○揮砍，致甲○○受有左肩十五公分及左上臂三公分切割傷之傷害，隨後其二人即逃離現場。嗣經警據報趕至現場處理並拾獲四顆彈殼，在循線查緝時，丙○○自知法網難逃，於同年八月二十三日凌晨一時三十五分許，主動攜帶其所有供傷害甲○○之西瓜刀一把向臺北縣政府警察局永和分局投案。乙○○則於同年九月七日中午十二時三十分許，由臺北縣政府警察局永和分局員警持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺北市○○區○○路二０九巷三十三弄四號三樓拘提到案，並於同日下午九時三十分許，在臺北市○○區○○路二０九巷三十三弄八號前停車場內，自乙○○女友江玉貞所有之車號ＭＬ－二五九六之自小客車後座椅子內，取出前揭改造手槍一支（含彈匣二個，於送鑑定前不慎損壞扳機聯桿）、子彈八顆（經取樣三顆擊發測試，餘五顆）。

三、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上揭時地，未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一支，及未經許可製造具有殺傷力之土造子彈十二顆之犯罪事實，於原審審理中坦承不諱，並有改造玩具手槍一枝（含彈匣二個）及土造金屬彈殼之子彈八顆、擊發後剩餘彈殼四個扣案可供佐證，並有被告乙○○槍擊之現場照片在卷可稽。而扣案之改造玩具手槍及土造子彈經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，結果分別認為：「送鑑槍械一枝（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，扳機連桿斷裂，致扳機故障，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。又送鑑子彈八顆，均係具直徑約八．四ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力」等語，有該局九十三年十月六日刑鑑字第０九三０一八五九０八號槍彈鑑定書一紙附卷可按，核與被告乙○○於審理中供承係將所購玩具槍枝換裝金屬槍管，及自行裝置金屬彈頭之改裝手法相同，可認被告乙○○之自白與事實相符。另被告乙○○於製造上開槍彈後，確曾於本案中正常擊發四顆子彈，有殺傷力，除據其供承在卷外，亦經證人潘桐苗、甲○○到庭證述綦詳，是扣案之槍枝雖於送鑑定時因扳機連桿斷裂，致其扳機故障，依送鑑時之現狀，無法供擊發子彈使用，但仍無礙其槍枝原具有殺傷力事實之認定。本案事證明確，被告此部分製造可發射子彈具殺傷力玩具手槍，及製造子彈之犯行洵堪認定。

二、被告乙○○固坦承於上開時間在潘桐柏住處開槍之事實不諱，被告丙○○亦坦承持西瓜刀前往上址理論之事實不諱，但均矢口否認被訴殺人未遂或傷害之犯行，被告乙○○辯稱：伊係見甲○○與被告丙○○拉址，始對空鳴槍，阻止甲○○等人追逐，意在警告，並無殺人之犯意；被告丙○○則辯稱：伊係受甲○○持鐵棍、椅子攻擊，始持西瓜刀自衛，係被害人甲○○自己衝上前來遭割傷，伊並無揮刀攻擊，此可由台大醫院之傷勢記載為「割傷」可知云云，並舉證人郭德生為證。惟查，上揭犯罪事實，業據證人潘桐苗、甲○○到庭證述綦詳，互核其情節大致相符，且有台大醫院診斷證明書一紙、現場蒐證照片三十六張在卷可稽，並有上開改造玩具手槍、子彈及西瓜刀扣案可供佐證。而原審當庭勘驗被害人甲○○所受傷勢，雖已癒合，但所留刀疤歷歷可見，確與診斷證明書上所載之傷勢相符，自屬可信。被告二人雖執前詞置辯，但觀諸蒐證照片所示（偵卷第五十一頁、第五十五頁、第五十六頁），其中一顆子彈插入地面，另有一顆子彈之彈孔貫穿地面之紙板，在在顯示被告乙○○係朝室內自高往下之方向射擊，並非其所辯之對空鳴槍示警。而被害人潘桐柏、潘桐苗、甲○○三人當時在室內同坐桌邊聊天（潘桐柏之妻、小則在房屋後方），而該處空間狹窄，除就地蹲下閃避外，幾無處躲藏，依現場情況，當可預見若在狹窄之室內空間隨意開槍，可能造成他人生命之危險，惟被告乙○○竟無視此危險，仍朝其三人方向射擊，是被告乙○○對潘桐柏、潘桐苗、甲○○三人，顯有不確定之殺人故意，所辯意在警告，無殺人犯意，自無可採。次查，被告丙○○既主動持西瓜刀前往上址尋釁，復與被害人甲○○拉扯，其間被告丙○○以該西瓜刀造成被害人甲○○受傷，自係基於普通傷害之故意而為，豈能以無犯罪故意卸責。且經本院當庭勘驗警詢錄音帶，被告丙○○亦自承伊因與人吵架，而持刀砍人等語，此有本院95年4月4日之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第77頁），足認被告丙○○確有普通傷害之故意，被告丙○○一再辯稱係「割傷」被害人云云，顯不足採。且台大醫院診斷證明書上記載「左肩十五公分及左上臂三公分切割傷」，僅在表明被害人甲○○所受傷勢係利器所造成，及其傷口長度若干，並非對當場西瓜刀如可揮砍所作之鑑定報告，自難執該項描述，認係被害人甲○○「自己撞上」西瓜刀而受傷，其此部分辯解亦無可採。又其所舉證人郭德生於原審審理時僅證稱：看見被告丙○○與被害人甲○○拉扯，其餘均未看見等語，自難為有利被告丙○○之認定。本案事證明確，被告乙○○殺人未遂、被告丙○○普通傷害之犯行，亦堪認定。

三、按可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，係九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，違者依同條例第十一條規定論處。被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日施行；新修正槍砲彈藥刀械管制條例刪除第十一條：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。」之規定，並修正同條例第八條為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下之罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。」；經比較新舊法結果，以「修正前」之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定之法定刑較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，其「製造槍枝」部分之犯行，應依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例予以論罪科刑。

四、故核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。被告乙○○所為製造槍枝、子彈之行為，係犯「修正前」槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪（此條未修正）。公訴人於起訴書中原僅論及持有槍枝、子彈之低度犯罪事實，惟其製造槍枝、子彈之高度犯罪事實，業經公訴人於審理期日擴張，並補正其論罪科刑法條為修正前同條例第十一條第一項，同條例第十二條第一項之罪，本院自毋庸依刑事訴訟法第三百條變更論罪法條。又被告乙○○製造槍枝、子彈後，復持有槍枝、子彈之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論擬。被告乙○○行為後，刑法第五十六條牽連犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），則被告製造子彈之行為係為所製造之槍枝使用，二罪間有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論以「修正前」槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。又被告乙○○持槍朝潘桐柏、潘桐苗、甲○○三人射擊之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其接續擊發四槍，均在單一犯意下所為，非連續犯，應為單純一罪。其以一開槍行為對潘桐柏等三人射擊，係一行為觸犯數罪名之同種類想像競合犯之關係，應依刑法第五十五條之規定論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪處斷。被告乙○○已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，不論依修正前刑法第26條前段，或修正後刑法第25條第2項之規定，均得按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形，自亦不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項前段規定，自同應適用修正前刑法第26條前段之規定，依既遂犯之刑減輕其殺人部分之刑。被告乙○○所犯製造槍枝罪、殺人未遂罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。另公訴人起訴書中認被告乙○○就被告丙○○之傷害犯行間有犯意聯絡，行為分擔，然依被告乙○○到場後所為，實係基於殺人之犯意為開槍行為，是其行為時之犯意已變更，縱其原有傷害之犯意亦已吸收在殺人犯意，自不再論以普通傷害之共同正犯，附此敘明。

五、就被告乙○○部分，原審適用砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，修正前刑法第五十六條、第二十六條前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第五十條規定，並審酌被告乙○○未經許可製造槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅。而製造、持有槍、彈為國法所厲禁，並經各類教育及傳媒廣為宣導週知，被告乙○○應無不知之理，其猶恣意製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，暨審酌被告乙○○於本案查獲後，尚知坦承此部分犯行，且被害人潘桐柏等人並未因此槍擊受傷等一切情狀，認實不宜輕縱，就其未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分，量處有期徒刑5年2月，就其殺人未遂部分，量處有期徒刑5年2月，且就其所涉槍、彈部分併科罰金，及諭知罰金部分如易服勞役之折算標準，並就其所犯二罪，定其應執行之刑及罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆；就被告丙○○部分，原審適用刑法第二百七十七條第一項規定，並審酌被告丙○○因停車細故即持刀尋釁，且揮刀傷人，被害人甲○○所受之傷勢非輕，且迄未與被害人達成和解，賠償所受損害，及其犯罪後之態度不佳等情狀，認實不宜輕縱，量處有期徒刑8月，以資懲儆。暨以扣案被告乙○○所有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣二個），雖於送鑑定時扳機聯桿斷裂，依現狀已無法擊發，但其原為有殺傷力之槍枝，且仍有修復之可能，應仍屬違禁物；而扣案之金屬彈頭土造子彈五顆，亦屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另被告乙○○在現場擊發之子彈四顆（餘彈殼），及經刑事警察局取樣檢驗擊發測試之子彈三顆，均已滅失，爰不就此再為沒收之諭知。另扣案之西瓜刀一把，係被告丙○○所有供犯罪用之物，亦如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允恰。被告二人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。