臺灣高等法院103年度上訴字第2364號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2364號

上訴人

即被告

張誠賢

選任辯護人

洪惠平律師（法律扶助基金會）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴緝字第14號，中華民國103年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第4296號、第6681號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張誠賢與吳文良（綽號空仔，吳文良所犯本件販賣第一級毒品罪行，業經原審以102年度訴字第328號判決有期徒刑8年2月，嗣上訴由本院以103年度上訴字第1503號案件審理中）均知悉海洛因業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第1款第一級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有。吳文良於民國102年1月30日下午1時18分許，在新竹市○區○○路000巷0弄00○0號3樓2之2室住處，持用他人所有、門號為0000000000號之行動電話1支，接獲陳恆娟來電簡訊，得知陳恆娟有購毒之意。吳文良與張誠賢竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由吳文良在上開住處，將價值新臺幣（下同）1000元、重0.1公克之海洛因1袋（不含包裝袋重量），委由張誠賢交付並收取價款。惟因張誠賢與陳恆娟互不相識，吳文良乃於同日下午2時3分去電陳恆娟所持用門號0000000000號行動電話，形容張誠賢特徵為「1個長頭髮的，有沒有看到？男生頭髮很長」，「頭髮很長很像豬哥亮的」等語；及於同日下午2時4分去電張誠賢持用他人所有、門號0000000000號之行動電話1支，告知陳恆娟所在位置。張誠賢乃依吳文良指示，前往陳恆娟任職之「臺灣小姑娘」健康舒壓會館（址設新竹市○區○○路000號）附近、位於新竹市○區○○路000號之7-11之便利商店前，販賣並交付第一級毒品海洛因0.1公克予陳恆娟，並向陳恆娟收取900元價款。惟張誠賢迄未將所得900元返還吳文良。

二、嗣經警依法實施通訊監察，於102年5月1日上午9時許，在新竹市北區崧嶺路橋拘提吳文良，得吳文良同意搜索其身體及其駕駛車牌號碼0000－00號之自用小客車，扣得吳文良所有供販賣分裝海洛因使用之大分裝袋2個、中分裝袋28個、小分裝袋40個，而循線查悉前情。

三、案經新竹市政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、吳文良與被告張誠賢共犯本件販賣第一級毒品海洛因與陳恆娟之犯行，吳文良部分業經原審以102年度訴字第328號判決判處有期徒刑8年2月在案，經上訴後由本院以103年度上訴字第1503號案件審理中，有相符之判決書在卷可稽，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。查本判決引用之被告於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力（本院卷第63頁至第65頁），本院審酌上開傳聞證據尚無違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，皆有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告張誠賢固坦承於102年1月30日下午2時許在吳文良住處，受吳文良之託，與陳恆娟在新竹市○區○○路000號之7-11便利商店碰面之事（本院卷第62頁反面）。惟矢口否認有何與吳文良共同販賣第一級毒品海洛因予陳恆娟之犯行，辯稱：伊於102年1月30日下午至吳文良住處，向吳文良購買毒品甲基安非他命，買完之後要離開時，吳文良要伊順路去找陳恆娟，轉告陳恆娟以後打電話來拿東西，就說「要還多少錢」即可。當日下午2點左右，在新竹市東區民生路的7-11便利商店，伊問陳恆娟是不是要找綽號「空仔」之吳文良，她說是，伊就轉達吳文良所囑下次打電話來拿東西，說「要還多少錢」，除此之外，沒有講別的。伊沒有交付毒品海洛因給陳恆娟，亦未向陳恆娟收取900元的價款云云（原審102年度訴緝字第14號卷，下稱原審訴緝卷，第22頁、本院卷第62頁反面）。辯護人則辯以：吳文良前後證述不一；又依陳恆娟所證，係吳文良隨身攜帶不同數量分裝毒品，見面時按陳恆娟準備購買的金額，再交付等值之毒品，被告不可能如同吳文良一般攜帶不同份量之海洛因，而與陳恆娟完成買賣交易；再自102年1月30日至2月5日之間，吳文良與陳恆娟之通訊監察譯文，亦無陳恆娟僅付900元而遭吳文良責罵之內容；且102年1月30日晚間8時1分5秒，陳恆娟欲購買毒品，而撥打吳文良使用之0000000000號行動電話，由吳文良女友任千惠接聽，若陳恆娟已於同日下午購得海洛因，何需在同日晚間8時許又撥打電話向吳文良購毒？復以吳文良、任千惠、陳恆娟三人互動情形，因陳恆娟頻繁與吳文良聯繫，造成吳文良與任千惠感情上之困擾，則吳文良託被告與陳恆娟見面目的，並非交易毒品，也不無可能，故被告所辯，尚非不合情理云云。

二、經查：

（一）證人陳恆娟於檢察官102年5月1日訊問時證稱：吳文良於102年1月30日下午叫1名長頭髮男子送海洛因到民生路的統一超商，伊不知該名男子之姓名，僅見過該男子1次（102年度偵字第4296號卷一，下稱第4296號偵查卷一，第193頁）；又於原審審理時證稱：吳文良請被告拿毒品海洛因給伊，伊與被告在民生路163號隔壁的7-11便利商店見面，這是第1次與被告見面，當時被告留著長頭髮，海洛因是用透明的夾鏈袋裝，從外面可以看到裡面裝什麼，伊當天就把900元價款交給被告等語（原審訴緝卷第66頁反面至第67頁），核與證人吳文良於檢察官訊問時證稱：102年1月30日伊用透明夾鏈袋裝海洛因，不含袋重約0.1公克，託被告交給陳恆娟，並要被告收取1000元回來，印象中被告沒有拿錢回來給伊（102年度偵字第4296號卷三，下稱第4296號偵查卷三，第31頁），及於原審審理時證述：102年1月30日被告找伊拿毒品後，伊請被告順便拿價值1000元之海洛因給陳恆娟及收錢，但被告沒有把錢交給伊等語相符（原審訴緝卷第71頁反面至第72頁）。復有被告供承於102年1月30日受吳文良之託與陳恆娟在新竹市○區○○路000號7-11便利商店碰面之事等語可佐（原審訴緝卷第22頁、本院卷第62頁反面）。此外，並有吳文良所有，供其販賣分裝毒品海洛因使用之大分裝袋2個、中分裝袋28個、小分裝袋40個扣案可證，及搜索筆錄、扣押物品目錄表各1件、現場照片6幀附卷可憑（第4296號偵查卷一第13頁至第16頁、第17頁、第18頁至第20頁），堪認證人陳恆娟、吳文良前開指證可採。是被告受吳文良之託代為轉交海洛因時，即可自透明夾鏈袋外包裝，看出袋內之海洛因；且被告自承有多次販賣海洛因之犯行（原審訴緝卷第81頁反面），足見被告知悉吳文良委託交付與陳恆娟之物品，即為毒品海洛因無訛。

（二）又吳文良持用之門號0000000000號行動電話，分別與陳恆娟持用之門號0000000000號行動電話、及被告持用之門號00 00000000號行動電話，於102年1月30日下午之通話內容如下：（一）102年1月30日下午1時26分37秒、27分4秒，陳恆娟依序傳送簡訊與吳文良：「大哥：民生路163號，到了進來說找110」、「我等你」。（二）102年1月30日下午2時3分9秒，被告撥打電話與吳文良，「張誠賢（下稱張）：小姑娘喔，我沒看見她」、「吳文良（下稱吳）：我打給她」。（三）102年1月30日下午2時3分36秒，吳文良撥打電話給陳恆娟，「陳恆娟（下稱陳）：我在統一超商」、「吳：一個長頭髮的，有沒有看到，男生頭髮很長」、「陳：沒有ㄟ，我在小姑娘，他在外面」、「陳：我沒戴眼鏡看不太到」、「吳：頭髮很長，很像豬哥亮的」、「陳：我沒看見啦」、「吳：你在外面喔，等一下」。（四）102年1月30日下午2時4分33秒，吳文良撥打電話給被告，「吳：有沒有，她在超商門口」、「張：我看到了」，有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可考（原審102年度訴字第328號卷，下稱原審訴字卷，第560頁至573頁，102年度偵字第4296號卷二，下稱第4296號偵查卷二第227頁、第230頁）。此與前開證人陳恆娟所證：吳文良託被告前來交付毒品海洛因，此係伊與被告第1次見面（第4296號偵查卷一第193頁、原審訴緝卷第66頁反面至第67頁），及證人吳文良所證：伊請被告將毒品海洛因交付與陳恆娟，並收取價款等語相合（第4396號偵查卷三第31頁、原審訴緝卷第71頁反面至第72頁）；且被告自承當日與陳恆娟見到面一情，亦與上開通訊監察譯文中，被告稱「我看到了」一語，即指看見陳恆娟之情形吻合。益證證人陳恆娟、吳文良證述上情屬實。

（三）至吳文良囑被告轉交與陳恆娟之海洛因重量，雖證人吳文良於檢察官訊問時證稱：重量不含袋0.1公克（第4296號卷三第31頁）；於原審審理時證述：交易之海洛因，有時是0.1公克，有時是0.2公克，但伊記得賣給陳恆娟是1000元，0.1公克是不含袋，伊出售海洛因時，量多時就會秤重，量少時大概比0.1公克多一點，大概0.1公克是1000元，其實是不只，會多給一點，102年1、2月間賣海洛因0.1公克，約是1000元等語（原審訴緝卷第71頁反面至第72頁、第73頁反面），是依證人吳文良所證，102年1月30日下午1時許至2時許出售與證人陳恆娟之海洛因價款為1000元一節，堪認被告受證人吳文良之託，交付與證人陳恆娟之海洛因，重量應為0.1公克（不含包裝袋）。

三、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品亦科以重度刑責。且販賣海洛因既屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。海洛因因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。證人吳文良於檢察官訊問時證稱：購入海洛因後會摻一些葡萄糖，比例約海洛因的百分之30至40，買入1萬元的海洛因，賣出約賺5000元至1萬元，進貨價大約是售價的3分之2等語（第4296號卷三第32頁），足認證人吳文良具有販賣毒品海洛因牟利犯行。被告受證人吳文良之託，轉交海洛因與陳恆娟，並向陳恆娟收取價款，顯係參與販賣毒品海洛因之交付毒品、收取價款之構成要件行為，自屬吳文良所為本件販賣海洛因之共同正犯。

四、被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

（一）證人陳恆娟於原審審理時證稱：被告與伊見面，是因為吳文良請被告拿毒品海洛因給伊，伊與吳文良之間，就購買毒品之事，並未約定「要還多少錢」，或其他類似的暗語，伊打電話給吳文良，吳文良就知道伊是要購買毒品，在電話中吳文良都會說見面再談等語（原審訴緝卷第66頁反面、第67頁反面至第68頁），且證人吳文良於原審審理時亦稱：伊與陳恆娟交易毒品是見面再講，伊委託被告拿毒品給陳恆娟，只有這1次，被告與陳恆娟也不認識，應該沒講過「要還多少錢」這句話（原審訴緝卷第72頁反面至第73頁），咸與被告辯稱：伊受託與陳恆娟見面，是為幫吳文良轉達以後購毒就說「要還多少錢」之暗語云云（原審訴緝卷，第22頁、本院卷第62頁反面）相違。又衡諸常理，被告與陳恆娟互不相識，102年1月30日下午1時許至2時許之間，分由陳恆娟與吳文良，及吳文良與被告進行簡訊、通話聯絡，由陳恆娟告知吳文良其所在位置，再由吳文良分別轉告被告、陳恆娟關於陳恆娟位置及2人外形特徵，此觀之前揭通訊監察譯文內容即明（第4296號偵查卷二第227頁、第230頁），若吳文良僅係央請被告口頭轉達交易毒品之暗語，自可使用其他通信設備，或逕以他人行動電話聯絡即可，吳文良何需如此慎重其事，請託被告前去新竹市○區○○路000號7-11便利商店，與未曾謀面之證人陳恆娟會見，當面口頭傳述一句話？再對照證人吳文良、陳恆娟所證，係吳文良為交付毒品海洛因及收取價款，而請託被告出面與陳恆娟當面為之，二相比對，顯然被告所辯，悖乎常理，不足採信；而證人吳文良、陳恆娟證述內容，與情理相合，較為可採。

（二）按供述證據，雖然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理（最高法院99年度臺上字第6656號判決意旨參照）。證人吳文良雖曾於原審審理由辯護人進行主詰問時證稱：因為陳恆娟欠伊錢，被告剛好來找伊，伊又不方便出門，於是請被告順便去向陳恆娟收取之前的欠款，當天沒有請被告轉交毒品海洛因給陳恆娟云云（原審訴緝卷第70頁反面至第71頁）。然證人吳文良迭於警詢、檢察官訊問及原審審理時均稱：伊委託被告交付毒品海洛因與陳恆娟，並向陳恆娟收取價款1000元，但被告未將價金交還與伊等語（第4296號卷二第84頁、第274頁反面至第275頁、第4296號卷三第31頁、原審訴緝字第71頁反面至72頁），此與證人陳恆娟前開證述內容相合（第4296號卷一第193頁、原審訴緝卷第66頁反面至第67頁）。是證人吳文良雖曾於原審審理，由辯護人進行主詰問時證述係請被告向陳恆娟收取之前欠款，然在同日續由檢察官進行反詰問時，經檢察官質之其曾於警詢、檢察官訊問時所為委請被告拿毒品海洛因，並向陳恆娟收取價款之證言後，即證稱：伊有請被告拿海洛因給陳恆娟，重量約0.1至0.2公克，但伊沒收到價金1000元等語（原審訴緝卷第71頁反面至第73頁），並說明：一開始辯護人詰問時，伊以為是講被告之前幫伊向別人收錢之事（原審訴緝卷第73頁）。因此，證人吳文良於原審審理之初，證述請被告向陳恆娟拿取之前陳恆娟欠款一詞，應係誤解辯護人詰問內容，而為錯誤之證言，自不得執此逕指其所證均不足採信。

（三）關於陳恆娟與吳文良交易毒品海洛因之方式，證人陳恆娟證稱：伊向吳文良買毒品沒有約定暗語，伊打電話給吳文良，吳文良就知道伊要做什麼了，伊買毒品有時會賒帳，但當天伊有給被告900元，伊沒有跟吳文良說要買多重的海洛因，是吳文良問伊大概多少，吳文良都說見面再談（原審訴緝卷第67頁反面至第68頁），核與證人吳文良證述：陳恆娟也是不清楚的人，與陳恆娟交易毒品，都是見面再講，陳恆娟不給錢也沒關係，因為陳恆娟有時候會錢不夠，有拿到就拿，沒有拿到就算了等語相符（原審訴緝卷第72頁反面、第74頁）。是證人陳恆娟向吳文良購買海洛因之模式，係見面後才確定交易之數量、金額，若陳恆娟未能當場付清價款，亦可賒帳。故證人陳恆娟亦證稱：伊第1次見到被告，就把價款給被告，是因為吳文良說會請朋友拿給伊海洛因，伊才敢把現金拿給被告等語（原審訴緝卷第68頁反面）。因此，本件證人吳文良央請被告轉交海洛因，並向證人陳恆娟收取價金之交易過程，仍未逸脫吳文良與陳恆娟往常之交易模式。因此，被告辯以：被告不可能如同吳文良一般，隨身攜帶不同重量之毒品與陳恆娟交易，自無法代吳文良交付毒品海洛因與陳恆娟云云，尚不足採。

（四）被告及辯護人復辯以：102年1月30日晚間8時1分5秒許，陳恆娟撥打電話聯絡吳文良欲購買毒品，倘被告於同日下午1時許至2時許已交付海洛因與陳恆娟，豈會在同日晚間再撥打電話欲購買毒品？又陳恆娟因與吳文良聯繫購毒之事，造成吳文良與女友任千惠感情上困擾，吳文良因此請被告見面代為傳達，並非交易毒品云云。經查，陳恆娟固於102年1月30日晚間8時1分5秒持用門號0000000000號行動電話，撥打吳文良持用之門號0000000000號行動電話，由吳文良女友任千惠接聽，通話內容如下：「任千惠（下稱任）：你不要一直打可以嗎？」、「陳恆娟（下稱陳）：我沒要造成你的困擾，我只是找他每（買）東西而已，就只有這樣子而已」、「任：你不要講那有的沒有的，我聽不懂」、「陳：好」、「任：麻煩你不要再打」，有通訊監察譯文1件在卷可考（第4296號偵查卷二第230頁）。是由上開通話內容中陳恆娟稱：「我只要找他每（買）東西而已」等語，並參照證人陳恆娟於原審審理時證述：伊聯絡吳文良，只可能是買毒品，不會因為其他事情而聯絡（原審訴緝卷第67頁反面），堪認證人陳恆娟上開撥打電話聯繫吳文良之目的，亦係購買毒品。然以陳恆娟向吳文良及被告購入本件之海洛因僅0.1公克，而與一次大量購入，可供短期內分次施用，無需再次購買之情形不同。故陳恆娟於102年1月30日晚間8時1分5秒再因購買毒品之事，撥打電話聯絡吳文良，亦與常理無違，未可執此即為有利於被告之認定。又衡諸常理，交易毒品雙方約定購毒暗語之目的，多為脫免遭檢警查緝及法院定罪；且暗語仍需透過言語、文字等媒介為意思傳達，無法終止或減少彼此關於毒品交易之聯繫。倘被告所辯：吳文良因陳恆娟頻繁以電話聯絡購毒之事，致與女友任千惠感情生波，遂央請被告出面與陳恆娟約定購毒暗語一節屬實，則吳文良為安撫女友，應採取避免或減少與陳恆娟接觸、聯繫之機會，方能寬慰女友任千惠不滿情緒；而囑被告親口告知陳恆娟購毒暗語一事，顯然無助於減免吳文良與陳恆娟2人因購毒接觸往來之次數。因此，被告上揭辯詞，自與事理未合，不足採信。

（五）又被告辯稱：吳文良於102年5月1日為警查獲後，伊與陳恆娟之間進行毒品交易，陳恆娟因積欠伊購毒價金，而為不實證言來報復云云。然已據證人陳恆娟於原審審理時澄清其與被告並無不愉快，無從挾怨報復（原審訴緝卷第69頁）甚明。再以證人陳恆娟曾於102年5月1日警詢及檢察官訊問時指證：吳文良將毒品海洛因託1名長髮男子交付給伊，伊不認識該名男子（第4296號偵查卷一第158頁、第193頁反面至第194頁），及至102年7月26日警察詢問時，提出被告照片供陳恆娟指認，證人陳恆娟始知被告即為102年1月30日下午2時許，受吳文良之託交付毒品海洛因並收取伊給付之價金900元之人（102年度偵字第6681號卷二，第627頁至第628頁）；再對照被告於本院審理時自承：在吳文良被抓後，陳恆娟才透過朋友認識伊，向伊購買毒品，後來陳恆娟欠伊購買毒品的錢，時間約在102年6、7月間等語（本院103年11月13日審判程序筆錄第11頁）。是被告所指與陳恆娟於102年6、7月間發生購毒欠款糾紛，已在證人陳恆娟於102年5月1日指證被告交付毒品、收受價金之後。故被告以證人陳恆娟挾怨報復，其證言不實云云，顯不足採。

（六）參合上情，被告及辯護人前揭辯詞，均不足採。至辯護人雖以證人吳文良曾證稱：伊這次請被告送毒品海洛因給陳恆娟，有加減請被告施用第二級毒品（原審訴字卷第63頁反面），然吳文良所指「加減請被告施用毒品」，無從認定係本件代交毒品之代價，且吳文良自承未收到本件價款1000元，則其所謂「加減請」是在吳文良為本件請託之前，則其請被告施用毒品即非本件販賣毒品之對價；倘「加減請」是吳文良為本件請託被告之後，則被告未交付代收價款1000元與吳文良，則吳文良實無可能在未收到錢的情形下，「加減請」被告施用毒品，故難認被告有何向吳文良收取對價云云。然查，本件係吳文良販賣毒品海洛因與陳恆娟，委由被告出面交付毒品海洛因，並收取價款。被告既可由透明夾鏈袋外包裝，得知吳文良委託其交付之物品為毒品海洛因，猶為毒品海洛因之交付與價款收受之販賣毒品之構成要件行為，已如前述（貳、五），可見被告與吳文良為本件販賣毒品海洛因之共同正犯無訛。被告是否因此獲取吳文良給付對價，尚與其成立本件販賣第一級毒品罪行之共同正犯無涉，併此敘明。

五、綜上所述，本件被告與吳文良共同販賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之法律適用：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前持有之低度行為，應為其犯販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告所犯販賣第一級毒品罪，與吳文良有犯意之聯絡、行為之分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。

三、查被告前㈠於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於96年10月19日以96年度易字第555號判決判處有期徒刑6月，嗣由本院於97年4月30日以97年度上易字第840號判決上訴駁回確定，於98年1月31日縮刑期滿執行完畢。㈡於97年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於98年6月8日以98年度審易字第237號判決判處有期徒刑5月（共2罪），於98年7月6日確定；㈢於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年11月28日以97年度訴字第1024號判決判處有期徒刑7月（共2罪），提起上訴後，經本院於98年1月8日以98年度上訴字第81號判決上訴駁回，於98年2月2日確定。前揭案件㈡㈢經定應執行之刑為有期徒刑1年5月，於99年10月18日縮刑期滿執行完畢。有本院被告前案紀錄表1份在卷可證（本院卷第28頁反面至第29頁），其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，除屬法定本刑死刑、無期徒刑者外部分，加重其刑。

四、按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品犯行甚屬不該，惟以被告所為本件販賣第一級毒品罪，單純係為吳文良轉交毒品海洛因及收取價款，並未因此獲取鉅額利益，且本件販賣之海洛因重量僅0.1公克，其客觀犯行及主觀惡性，相較販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，縱處以法定最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，而不無「法重情輕」之感，或有引起社會上一般人之同情，堪資憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審以被告張誠賢犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，並審酌海洛因屬第一級毒品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則幾無戒除之可能，萬般困難，邇來濫用成風，易於購買得用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心、財產，乃至家庭幸福等甚為深重，並易滋養衍生性之犯罪，於國力之損傷既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告除有累犯之前科外，尚有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例前科，其無視禁令，除一己沾染毒品，加害己身者外，又為本件意圖營利販賣第一級毒品罪，足見其沉溺於毒品世界，無可自拔，復流毒予人，被告本件販賣第一級毒品犯行次數、數量、金額及所得無多，及依吳文良之指示，從事交毒收款構成要件行為，復未將販毒所得交還證人吳文良，參以被告歷警詢時至原審審理時仍矢口否認犯行，態度不佳。兼衡被告個人教育程度為「國中肄業」，已婚有子1名但其獨居，家庭經濟狀況係「勉持」等情，據其於警詢時及於原審審理時自承在卷（第4296號偵查卷二第185頁、原審訴緝卷第81頁），依此顯現其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑15年6月。並說明：分裝袋2個、中分裝袋28個、小分裝袋40個，係共犯吳文良所有，供本件販賣第一級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及責任共同之法理，於被告共同販賣第一級毒品罪刑之項下，宣告沒收之；而吳文良持用之門號0000000000號、被告持用之門號0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡），雖為共犯吳文良及被告持供聯絡本件販賣第一級毒品犯行所用，此有通訊監察譯文在卷可證，但前者據吳文良於原審供稱：手機是伊向別人借的，卡片也是別人的等語（原審訴字卷第63頁反面、第154頁），非共犯吳文良所有；後者據被告於原審行準備程序時稱：伊常換號碼、手機，號碼換手機就換，伊在102年1月30日用的手機、號碼是別人給的，但現已不在了，不知道跑到哪裡了等語（原審訴緝卷第22頁反面），堪認該行動電話機及門號SIM卡均已滅失而不存在。因此共犯吳文良及被告持用之上開行動電話（均含SIM卡），依法均不得沒收之；而未扣案、屬被告、共犯吳文良所犯本件共同販賣第一級毒品所得900元，參諸共犯吳文良曾經原審以102年度訴字第328號判決認與被告成立共犯，有該案全卷在卷可考，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶之法理，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償等情。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告提起上訴略以：依卷內之通訊監察譯文，不能證明吳文良委託被告拿毒品海洛因交付予陳恆娟。而依陳恆娟於偵、審中證稱伊交付900元與被告，吳文良因錢不夠而罵伊等詞，核與證人吳文良於偵、審中證述不合。是依罪證有疑，利於被告，被告有無自陳恆娟處收取販賣毒品海洛因之對價尚有疑問，自應為被告有利之認定云云。惟查，被告所辯上情，業經本院論駁如前（詳參理由貳、四）；證人陳恆娟於原審中證稱：伊將900元交給被告，後來吳文良打電話來罵伊（原審訴緝卷第68頁），對此證人吳文良則證稱：伊忘記了（原審訴緝卷第73頁）。故難認證人陳恆娟與吳文良此部分之證言相左。況此乃交易毒品之枝節問題，縱認證人陳恆娟此部分之證言與事實不合，亦未可執此遽認其所證前詞均不足採。是被告上訴，洵無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。