臺灣高等法院103年度上訴字第2419號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2419號

上訴人

即被告

駱政欣

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第719號，中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6033、7096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、駱政欣①於民國97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院97年度毒聲字第 594號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院98年度毒聲字第1303號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因已執行滿 6個月，經評定其成效為合格，認無繼續戒治之必要，於99年 8月11日停止戒治釋放出所，於99年12月28日執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第 151號為不起訴處分。②於 101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院101年度簡字第6955號判決判處有期徒刑6月確定，於102年7月17日以易科罰金執行完畢。詎猶不知戒除毒癮，基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年9月10日上午10時許，在其位於新北市○○區○○路0段000號7樓之4住處內，以將海洛因、甲基安非他命置入扣案吸食器燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命 1次。嗣因另案通緝，於同日晚間10時50分許，在新北市三重區仁愛街與自強路 4段交岔路口為警緝獲，並在其所駕駛之AAF-7980號自用小客車內扣得海洛因 1包（淨重0.6340公克、驗餘淨重0.6276公克）；嗣為警持搜索票至其上開住處進行搜索，再扣得吸食器 1組，復經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命類、鴉片類陽性反應而查獲。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第53頁正反面），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且經警採集被告尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以 GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應之情，有該公司 102年10月 1日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷足參，復有扣案之海洛因1包（淨重0.6340公克、驗餘淨重0.6276公克）、吸食器 1組可資佐證，又上開扣案之海洛因 1包經送鑑定結果，確實含有海洛因成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心 102年9月24日航藥鑑字第 0000000號毒品鑑定書1紙在卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第 2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，業如上開事實欄所示經強制戒治執行完畢釋放，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於強制戒治執行完畢後，5年內三犯本件施用第一、二級毒品罪行，揆諸上開法條之規定，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。

四、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，其施用第一、二級毒品前後持有第一或二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自陳係將海洛因、甲基安非他命同時放置在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式施用，業據被告於原審審理時供陳在卷，此種施用方式並非絕無可能，亦查無其他證據足認被告必係分別施用，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述與事實相符，則被告以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，其以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官認應予分論併罰，尚有誤解。被告有如上揭事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。

五、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

㈠原審據以對被告論罪科刑，固非無見。惟按供犯罪所用之物，且屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第 1項第2款、第3項固定有明文，然仍應以該物品與論罪科刑之犯行有關者，始能認係供犯罪所用之物，亦始符合沒收為從刑之本質。查扣案之電子磅秤2台、分裝袋9包、攪拌機1 台，核其性質均非供施用第一、二級毒品所用之物，且訊之被告亦供稱：電子磅秤、分裝袋 9包、攪拌器都跟本案無關等語（見本院卷第53頁反面），原審疏未注意及此，而逕依刑法第38條第1項第2款規定將扣案之電子磅秤 2台、分裝袋9包、攪拌機1台併予宣告沒收，自非有當。

㈡被告上訴意旨略以：施用毒品者有成癮性，故應視為病人，被告施用毒品乃因成癮所致，並非漠視法令禁制而犯，故應從輕量刑或改判以美沙酮替代療法戒除毒癮，被告未曾使用過替代療法，應有此機會，請求撤銷原判決，另為裁判云云。惟查：97年 4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第 1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之 1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」是就同條例第23條第 2項所定「五年內再犯施用第一、二級毒品罪者」者，固非不得由檢察官斟酌具體情形，適用毒品危害防制條例第24條第 1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟此等裁量權乃由檢察官行使，檢察官一旦決定仍依毒品危害防制條例第23條第 2項規定，依法追訴其施用第一級毒品犯行，法院即無逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之權限，被告前揭上訴意旨於法有違，自非可採。

㈢被告前開上訴意旨固無理由，惟原判決既有上述可議之處，要屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典、又經論處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，甚至於前案毒品犯罪執行完畢未久即再犯本件犯行，並斟酌被告係以一行為同時施用第一、二級毒品之犯罪手段，及其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因 1包（驗餘淨重0.6276公克，另含依現行鑑驗方法尚無法析離之包裝袋 1個），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，除檢驗用罄者外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又扣案吸食器 1組，係被告所有而供其持有、施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第38條第1項第 2款，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。