臺灣高等法院103年度上訴字第2491號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2491號

上訴人

即被告

洪佳正

指定辯護人

李茂禎律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第169 號，中華民國103 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第5927號、102 年度偵字第23261 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪佳正於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1152號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經該院以94年度毒聲字第1481號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年3 月20日停止戒治出所，所餘戒治期間併付保護管束，於95年8 月9 日強制戒治期滿，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第134 號為不起訴處分確定。於95年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第325 號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定，於97年6 月18日易科罰金執行完畢。於96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第6805號判決判處有期徒刑3 月確定，於97年1 月4 日易科罰金執行完畢。於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第8245號判決判處有期徒刑5 月確定，於98年5 月9 日執行完畢。於98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第6846號判決判處有期徒刑5 月確定、98年度簡字第9707號判決判處有期徒刑6 月確定，前開2 罪經裁定應執行有期徒刑10月確定，於99年10月9 日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣、施用，仍為下列犯行：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月5日下午2 時餘許，在其位在新北市○○區○○路0 段000 巷000 弄00號住處，以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡102 年9 月5 日下午3 、4 時許，楊立夫以所持用之0000000000號行動電話與洪佳正所持用之0000000000號行動電話聯絡，告以欲購買新臺幣（下同）3,000 元甲基安非他命，洪佳正應允，並告知楊立夫至新北市○○區○○路0 段000 號1 樓樓梯間進行交易。楊立夫遂依約前往上址，先交付上開價金予洪佳正，洪佳正即告知甲基安非他命黏貼在該處1 、2 樓間樓梯間牆壁，楊立夫即前往拿取後離開。嗣於同日下午4 時30分許，員警在新北市○○區○○路0 段000 號執行巡邏勤務時，發覺楊立夫行跡可疑而上前盤查，於楊立夫身上當場查獲第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.8790公克，驗餘淨重0.8788公克），並循線至新北市○○區○○路0段000 號3 樓進行盤查，經洪佳正同意搜索，於洪佳正身上扣得現金3,000 元及eEY 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。

㈠證人楊立夫、蕭勝文於警詢所為陳述，屬審判外之陳述，被告及其辯護人既否認其證據能力，而公訴人並未主張前開證人審判外證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。

㈡本案以下所引其餘證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第61頁背面至63頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第70頁背面至72頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：

㈠事實欄一㈠部分：

1.被告於原審及本院審理時對此部分犯罪事實坦承不諱（見原審卷第60頁背面、本院卷第61頁），又被告於102 年9 月5日為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一情，有被告警詢筆錄、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（見偵卷第6 頁背面、第28頁、第107 頁），足認被告前開自白與事實相符。

2.毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告於94年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1152號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經該院以94年度毒聲字第1481號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年3 月20日停止戒治出所，所餘戒治期間併付保護管束，於95年8 月9 日強制戒治期滿，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第134 號為不起訴處分確定。於95年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第325 號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定。於96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第6805號判決判處有期徒刑3 月確定。於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第8245號判決判處有期徒刑5 月確定。於98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第6846號判決判處有期徒刑5 月確定、98年度簡字第9707號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告前曾因施用毒品案件經強制戒治執行完畢，復於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第2 項施用第2 級毒品罪，核與同條例第23條第2 項所定相符，自應依法訴追。

㈡事實欄一㈡部分：

1.訊據被告固坦承102 年9 月5 日下午，其所持用0000000000號行動電話接獲楊立夫以所持用0000000000號行動電話來電，渠等相約在新北市○○區○○路0 段000 號1 樓會面，嗣楊立夫前來，其自楊立夫處收受3,000元等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：楊立夫曾向伊借款，當日楊立夫稱欲還款而詢問伊在何處欲，伊告知在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓308 室蕭勝文住處，楊立夫即前來清償欠款3,000 元云云。

2.經查：

⑴102 年5 月9 日下午，警方在新北市○○區○○路0 段000號前查獲楊立夫，並在楊立夫身上扣得甲基安非他命1 包（淨重0.8790公克，驗餘淨重0.8788公克）一情，業據證人楊立夫於檢察官偵查中、原審審理時證述綦詳（見偵卷第78頁、原審卷第115 頁），核與證人即員警劉嘉訓於檢察官偵查中證述（見偵卷第118 至119 頁）相符，復有卷附新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第20頁、第22頁），暨扣案之甲基安非他命1 包可佐。又上開為警查扣之白色透明結晶1 袋，送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，毛重1.0790公克（含1 袋），淨重0.8790公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.8788公克一節，亦有該中心102 年9 月17日航藥鑑字第0000000 號號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第125 頁），上開事實，首堪認定。

⑵被告於前開時、地與楊立夫議定交易3,000 元甲基安非他命，並於新北市○○區○○路0 段000 號1 樓樓梯間向楊立夫收取價金後，告知楊立夫至該處1 、2 樓樓梯間拿取黏貼於該處之甲基安非他命等情，業據證人楊立夫於檢察官偵查中證稱：102 年9 月5 日下午，警方查獲伊身上之甲基安非他命係伊於遭警查獲前以3,000 元向被告購買，被告下樓向伊收錢，之後伊再拿取被告貼在樓梯口之毒品等語（見偵卷第100 頁、第119 至120 頁），於原審審理時證稱：伊於102年9 月5 日下午為警查扣得之甲基安非他命係向被告購買，當日下午約4 時許，伊撥打電話予被告，告知欲購3,000 元甲基安非他命，被告要伊至新北市○○區○○路0 段000 號1 樓樓梯間交易，伊約於10分鐘後到達上址，伊交付3,000元予被告，被告告知伊至1 、2 樓樓梯間拿取甲基安非他命，伊即前去拿取，該甲基安非他命係黏貼在樓梯間牆上，旁有箱子稍微遮掩等語明確（見原審卷第115 背面至119 頁）。且①證人楊立夫證稱其以電話與被告聯絡，而後前往新北市○○區○○路0 段000 號1 樓樓梯間與被告見面，並交付3,000 元予被告等情，亦據被告供承：0000000000號行動電話係伊所有，102 年5 月9 日下午，楊立夫撥打電話予伊，詢問伊在何處，伊與楊立夫相約在新北市○○區○○路0 段000 號1 樓，楊立夫在該處1 樓樓梯間交付3,000 元予伊等語在卷（見偵卷第7 頁、第80頁、原審卷第60頁背面至61頁、本院卷第61頁），②0000000000號行動電話係楊立夫所有一節，有亞太行動資料查詢在卷可按（見偵卷第114 頁），而楊立夫所持用上開行動電話於102 年5 月9 日下午3 時58分至4 時22分間，5 度撥打至被告所持用之0000000000號行動電話通話等情，亦有通聯紀錄在卷可按（見偵卷第115 頁），③楊立夫與被告於上開時、地會面後，旋經警查扣持有甲基安非他命一節，亦如上述，前開各節事證可佐證人楊立夫前開所述並非子虛。

⑶更進者，證人劉嘉訓於檢察官偵查中證述：伊見楊立夫到達該處公寓後，有人為其開門，伊懷疑可能進行不法交易，故渠等查獲楊立夫身懷疑似毒品之物後，伊先請同事將楊立夫帶回派出所，伊與其他支援員警在現場埋伏，以防其他不法交易，伊發現電梯停在3 樓，便請同事至3 樓察看，並隨機敲一房門，蕭勝文前來應門，渠等表明身份入內察看，發現內有吸食器，便將被告及蕭勝文制服等語（見偵卷第119頁），證人洪植智於檢察官偵查中證稱：因渠等查獲楊立夫時，楊立夫當場表明查扣毒品係其剛才購買，之後被告與蕭勝文被帶回派出所後，讓楊立夫指認，楊立夫指稱係被告即為販售毒品之人等語（見偵卷第119頁）。依證人劉嘉訓、洪植智上開所述，可知楊立夫為警查扣甲基安非他命之初，當下並未指稱向被告購買，而係員警依現場跡證查獲被告之後，使由楊立夫指證被告上開販售甲基安非他命犯行，可見證人楊立夫並無汲汲藉由供出毒品來源以求獲取所犯毒品犯行減刑利益之舉，益見其無虛構前開事實誣陷被告之動機，證人楊立夫上開證述自屬可信。

⑷綜前各節，證人楊立夫所述與被告交易甲基安非他命之情節，有被告供述、證人劉嘉訓、洪植智可佐，且有卷附通聯紀錄及扣案甲基安非他命可參，堪佐所言信實，且證人楊立夫復無誣陷被告之動機，其所為證言自可採信。

3.被告及其辯護人之辯解均無可採，茲論如下：

⑴被告辯護人稱證人楊立夫之證詞前後不符，其證詞要無可信云云。惟證人楊立夫就與被告聯絡購買甲基安非他命之過程、交易地點、金額、方式前後證述一致，復有被告供述、證人劉嘉訓、洪植智證述及卷附通聯紀錄、扣案甲基安非他命可佐，可認證人楊立夫所述信實有據，業已論述如上。雖證人楊立夫雖於102 年9 月6 日檢察官偵查中證稱：拿錢、毒品的是女生，洪佳正是開門下來問我拿到毒品了沒我沒有跟他講到話，他走回樓上，我走出來就被警察查獲云云（見偵卷第78頁）。惟證人楊立夫前開所述係由一名女子向其收取金錢一節，要與被告自承當日確有收取楊立夫所交付3,000元現金一節不符，證人楊立夫此部分證述是否信實，即有可疑。而證人楊立夫後於102 年10月11日檢察官偵查中證述：「（問：為何你於102 年9 月6 日於本署接受訊問時，稱你當時是撥打洪佳正所使用0000000000號電話，接電話之人都是女生不是洪佳正？）實情是與我進行交易毒聯繫之人是洪佳正本人，下來樓梯間向我收錢的人及貼毒品在樓梯間讓我去拿的人都是洪佳正」、「上次被查獲時，洪佳正還暗示我不可以咬他出來」等語明確（見偵卷第100 至101 頁）。證人楊立夫嗣後業已證述被告干擾其證述，其前所述係由一名女子與其交易一節不實，可見證人楊立夫證述係由一名女子與其交易一節要係證人楊立夫故為不實之陳述，自難執此指摘證人楊立夫前後所述不一，且證人楊立夫此部分所述既屬不實，亦無法據此為有利被告之認定。再證人楊立夫於102年10月11日檢察官偵查中證述「洪佳正先下來樓梯口拿錢，之後將毒品貼在樓梯間，由我自行去取走」等語（見偵卷第100 頁），然觀諸證人楊立夫前開證述前後內容，係應檢察官詢問「你幫鄧光明購買過毒品幾次？」，證人楊立夫答稱「3 次，都在102 年8 、9 月間。每次相隔約2 週，被警查獲那次是第3 次」，檢察官進而詢問「你與鄧光明之交易模式為何？」，證人楊立夫答稱「鄧光明會在當天早上在他土城區廣明街住處拿3,000 元給我，我就會聯絡洪佳正本人，在○○區○○路0 段000 號向他購買3,000 元的安非他命，約1 克，洪佳正先下來樓梯口拿錢，之後將毒品貼在樓梯間，由我自行去取走」（見偵卷第100 頁），可見證人楊立夫前開所述被告將毒品貼在樓梯間一節，僅係概述其與被告3次交易情形，且證人楊立夫嗣於原審審理時針對本案102 年9 月5 日與被告交易情節，其證述被告將毒品貼在牆壁，外有箱子稍微遮掩等語（見原審卷第119 頁背面），前後所述除較為詳盡外，並無歧異。末者，觀諸證人楊立夫於102 年10月11日檢察官偵查中證述內容，其僅證稱其到達樓梯間後，被告下樓收取購毒款項，並告知甲基安非他命所在位置，由其自行拿取等情，可見證人楊立夫並未見聞被告下樓向之收取購毒款項前之行止，證人楊立夫顯無法知悉其所購買之甲基安非他命是否確為被告親自黏貼、何時黏貼等情，故其雖在檢察官偵查中證述「貼毒品在樓梯間讓我去拿的人都是洪佳正」等語（見偵卷第100 頁），應係推測之詞，至證人楊立夫另證稱「洪佳正先下來樓梯口拿錢，之後將毒品貼在樓梯間，由我自行去取走」等語，則係概述其與被告歷次交易甲基安非他命之過程，已如上述，未必符合本案交易細節，況證人楊立夫並未證述其親自見聞被告黏貼毒品之舉，其或因被告收取款項而推測應係被告黏貼毒品，則證人楊立夫此部分證述是否精準，自非無疑。然證人楊立夫明確證述被告向其收取購毒款項且告知甲基安非他命所在供其拿取等親身見聞情事，以足認被告販賣甲基安非他命犯行，至渠等交易之甲基安非他命究係何人於何時黏貼等情，無礙被告販賣甲基安非他命犯行之認定。辯護人以證人楊立夫就被告究係先收取款項後再黏貼毒品，抑或業已先行放置毒品一節所述不一而指證人楊立夫所述不實，自無可採。綜前，辯護人抗辯證人楊立夫所述不一各節，或僅係證人楊立夫補充細節，並無辯護人所稱迥異之情，或係證人楊立夫受被告影響而為不實陳述，然證人楊立夫業已推翻不實陳述部分，自以證人楊立夫歷次一致之陳述為據，又或係證人楊立夫因被告與之交易而推測毒品應係被告放置，惟此部分證述無卸被告犯行，故辯護人前開抗辯，均無可採。

⑵辯護人再辯稱：證人楊立夫證述之購買毒品過程與一般毒品買賣情形不符，因「樓梯間」係公共空間，隨時會有人走動出入，被告何需採取如此麻煩且易遭他人發現之方式交易毒品，且被告若將毒品黏在樓梯間，豈不讓毒品交易時間延長，提高犯行敗露及遭人跟蹤搜索之風險，又倘被告果真剛結束毒品交易，旋遭員警按門鈴要求搜索，其必會因心虛而要求蕭勝文萬勿開門，豈有可能同意員警進入，且倘被告與楊立夫以電話聯繫購毒事宜，則被告打電話即可，何需叫不知名女子特地下樓告訴楊立夫被告還在樓上云云。惟查，被告係將第二級毒品甲基安非他命黏貼在樓梯間牆壁上，以箱子稍微遮掩一節，業據證人楊立夫於原審審理時證述明確如前，可見被告確有遮掩毒品以防他人輕易發覺之舉。況依證人楊立夫所述，其將購毒款項交予被告後，被告告知置毒地點，其即前往拿取，顯見時間至為緊湊，並無所謂毒品長時間黏貼在樓梯間而易遭人察覺之情形。再毒品交易係違法之舉，行為人無不盡其所能防止交易當下為警查獲，交易方式所在多有，當無何謂「一般」販賣毒品情形，況被告將甲基安非他命另置他處，僅收取購毒款項，當可降低當場人贓並獲之風險，證人楊立夫所述前開情節，尚無悖情理。另證人楊立夫於檢察官偵查中雖證稱「我所稱的女子是有時我在等洪佳正時，他會走下來跟我說洪還在樓上，隨即離開。」等語（見偵卷第100 頁），然證人楊立夫並未證稱該名女子係應被告指示前來轉達資訊，被告亦未曾供述其曾要求任何女子向楊立夫轉達訊息，辯護人所辯被告毋須要求女子特地下樓傳達訊息云云，顯未建立被告要求女子下樓之前提事實所為之論點，自屬無據。至被告是否知悉員警查緝目的、查緝內容，被告有無要求蕭勝文拒絕開門等情，均無相關事證可證，況犯罪者究係以矯飾犯行抑或坦然接受制裁之態度面對查緝，不一而足，故員警得否進行查緝一節，要與有無犯罪無關，尚難因本案員警得以進行搜索一節，即反推被告並無本案販賣甲基安非他命犯行，辯護人此部分辯解亦無可採。

⑶至被告辯稱楊立夫所交付之3,000元係楊立夫之前向其商借之款項云云。證人楊立夫明確證述該等款項係向被告購買甲基安非他命之價金等語，已如上述。而被告就楊立夫商借款項之情節，於警詢時先稱：大約兩週前，伊與楊立夫在伊位在新北市○○區○○路○段000巷000弄00號住處見面，楊立夫稱其沒錢，欲向伊借3,000元，伊便出借，楊立夫即離開，直到102年9月5日稱要還錢等語（見偵卷第7頁背面），於檢察官偵查中則稱：楊立夫於前兩天在伊住處向伊借錢，伊認識楊立夫一年多，楊立夫之前也向伊借過錢，金額500、200、1,000都有等語（見偵卷第80頁），於原審準備程序時陳稱：案發前兩個月，楊立夫向伊借3,000元，案發當天楊立夫打電話稱欲還錢等語（見原審卷第60頁背面至61頁），於原審審理時又稱：楊立夫於案發前兩週，在伊住處向伊借3,000元等語（見原審卷第124頁）。觀諸被告前開所述，就楊立夫借款3,000元之時間，或稱案發前兩個月，或稱案發前兩週，差距甚大，且被告於檢察官偵查中所稱借款情節，就借款時間與其歷次所陳不同，且被告此次所稱案發前2天之借款金額為何亦有不明，更不知楊立夫究竟有無向其借款3,000元，是被告就所稱楊立夫向其借款一事所述差距甚大，果楊立夫所交付之款項係借款，被告豈會混淆借款內容，故被告辯稱楊立夫所交付之款項係清償借款云云，顯係臨訟卸責之詞，要無可採。

4.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告為智識正常之成年人，且自承其有施用甲基安非他命，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告與楊立夫委無特殊情誼或至親關係，倘被告無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險而交付甲基安非他命予楊立夫之理。是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

5.綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均不足採，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，已堪認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得施用、販賣。是核被告事實欄一㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；事實欄一㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。其施用、販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，除所犯販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不得加重外，加重其刑。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告供稱其從事空調工作，月收入約5 萬等情（見偵卷第81頁），其犯本件罪行，顯非迫於貧病飢寒，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，衡情殊難認販賣毒品獲利，有確可憫恕之處，況被告除有如事實欄所載之施用毒品前科外，本案另犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪認被告明知毒品危害甚鉅，仍為獲利而販賣毒品，散播毒害，益無憐憫可言。參以販賣第二級毒品之最低本刑為7 年，而被告所涉情節，既有致煙毒流散危害他人及社會治安之情，自無量處本案之最低度刑而猶嫌過重之情，是本件自不宜適用刑法第59條酌減其刑。辯護人請求適用刑法第59條酌減其刑，難認有據。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條、第51條第5 款，並審酌被告前因施用毒品，曾接受觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，仍不思抗拒毒品誘惑，再次漠視法令而犯本案之罪，非但戕害自我健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，且其均正值青壯，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品之行為，以牟取私利，對社會之危害非輕，戕害國民身心健康，犯後僅坦承施用毒品之犯行，就販賣毒品犯行部分一再飾詞狡辯，態度非佳，惟衡以其販賣之對象僅有1 人，次數、數量非鉅，復暨其國小畢業之智識程度、未婚、每月收入約4 至5 萬元等家庭經濟狀況，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑8月；販賣第二級毒品部分量處有期徒刑7 年8 月，並定應執行刑有期徒刑8 年，復說明理由欄五所示應沒收之物，其認事用法，尚無違誤。被告上訴意旨指稱原審就被告所犯施用第二級毒品部分量刑過重，就被告所犯販賣第二級毒品部分，證人楊立夫證述前後不一，且無其他證據可佐證人楊立夫所言，證人楊立夫所言不可採信，復無確實證據證明被告販賣行為，應為被告無罪之諭知云云。惟按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例意旨參照），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審業已敘述被告前因施用毒品曾經觀察、勒戒，強制戒治等處分，且曾獲不起訴寬典，再犯本件施用毒品犯行，對自身及社會均生危害，原審量刑事由並無疏漏、不當。上訴意旨雖指另有案件就施用第二級毒品僅量處有期徒刑3 月云云，該等案件並非被告所犯，與被告犯行自應分別觀之，況被告前所犯施用毒品犯行業經判處有期徒刑6 月，本次犯行經量處有期徒刑8 月，並無輕重失衡。另證人楊立夫所言可信，且有被告供述及證人劉嘉訓、洪植智證言及相關事證可佐其實，且前開證據足認被告販賣第二級毒品犯行，均已論述如前，是上訴意旨所指，均無理由，應予駁回。

五、沒收：

㈠扣案搭配門號0000000000號使用之eEY 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告所有一節，業據被告供承在卷（見原審卷第123 頁），而上開行動電話為被告用以聯繫本件販賣毒品所用，亦經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈡扣案現金3,000 元為本案被告販賣第二級毒品犯行所得之財物，亦應依毒品危害防制條第19條第1 項規定宣告沒收。

㈢至扣案SIM 卡一張，雖為被告所有，然查無證據證明與本件施用、販賣第二級毒品有何關連，復非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。