臺灣高等法院103年度上訴字第2655號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2655號

上訴人

即被告

陳弘杰

選任辯護人

張立達律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第329號，中華民國103年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第1462號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳弘杰前因施用及販賣毒品案件，經本院以88年度上訴字第2077號判決分別判處有期徒刑7月、7年2月，應執行有期徒刑7年5月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以88年度訴字第135號判決判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，刑後強制工作3年，且經本院以88年度上訴字第3857號，最高法院以89年度台上字第641號判決駁回上訴確定；前開施用毒品罪嗣經減刑，並與其他不應減刑之2罪，合併定應執行刑為有期徒刑12年8月確定，陳弘杰入監執行後，於民國98年1月15日假釋出監並付保護管束，於100年11月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，即以執行完畢論。

二、陳弘杰仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可，不得持有或寄藏。詎陳弘杰於101年中秋節前後某日，在國道一號高速公路汐止交流道下往汐止方向之友蚋地區某處，受友人蘇勇吉（另案遭通緝中）之託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及具殺傷力之直徑9.0 mm制式子彈8顆、直徑7.0mm非制式子彈1顆（合計共9顆），及可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及具殺傷力之直徑9.0±0.5mm非制式子彈7顆、直徑9.0mm非制式子彈2顆、直徑8.9mm非制式子彈1顆（合計共10顆），並於收受後將之寄藏在基隆市仁愛之家附近之產業道路草叢間水泥凹洞內。後於101年12月20日4時15分許，在基隆市中正區觀海街「山海觀社區」設於北寧路與觀海街口之警衛崗亭前方約20公尺處，持用上開部分之槍、彈犯案，犯案後旋逃離現場，經警於102年1月4日21時30分許，在基隆市○○區○○路00號前拘提到案，並於102年1月5日0時15分許，在新北市○○區○○街0段000巷00弄0號101室查獲上開部分之改造手槍1支（含彈匣1個）及犯案後剩餘之子彈6顆（口徑9mm制式子彈5顆、口徑7mm非制式子彈1顆）（下稱前案，非本案範圍）。

三、陳弘杰於102年1月5日0時15分許，因上開部分之改造手槍、子彈遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，是陳弘杰為警查獲前所同時寄藏如上述部分所示槍、彈之行為，已因部分槍、彈遭警查獲而中斷並告終止，詎陳弘杰猶另行起意，基於寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於前案102年1月5日遭警查獲後起，寄藏上開部分所示具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，期間於103年2月中旬某日，並將該等槍、彈由原本藏放之水泥凹洞內取出，移置到其所有之車號00-0000號自用小客車內藏放。嗣經警於103年4月3日18時20分許，持搜索範圍限於陳弘杰身體及其位於基隆市○○區○○○街00○0號居住處所之搜索票，至陳弘杰上址居住處執行搜索，惟無所獲，嗣陳弘杰於員警尚未發覺其寄藏上開部分所示之槍、彈前，主動向員警自首，並帶同員警前往上開自用小客車內查扣如部分所示之槍、彈而報繳，因而查獲上情。

四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院以下援引之各項人證、書證與物證，被告陳弘杰與其辯護人均未爭執無證據能力，本院審酌各該證據亦無違法取得之情，則各該證據均應有證據能力。

二、訊據被告固承認有於前述時、地受友人蘇勇吉之託，代為保管上開及部分所示之槍彈，且於上開部分所示之槍彈遭警查獲後，並未供出上開部分所示之槍彈，並於上開時、地將部分之槍彈取出，移置至其所有之前述自小客車等事實，惟辯稱：本案是一次寄藏及部分所示之槍彈，應只構成一罪，前案被查獲時，伊怕兩把槍罪會比較重，也擔心蘇勇吉會回來要槍，所以才沒有供出本案部分之槍、彈云云，經查：

㈠、上揭寄藏及部分之槍、彈，及部分之槍彈被查獲後，被告未供出部分之槍彈並將之移置到車上等情，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷（偵卷第6-8、48-50、122頁背面，原審卷第28-29、44-47頁，本院卷第49-52頁）；而本案在被告所有之車號00-0000號自用小客車內扣得之手槍1支、子彈10顆（即部分所示槍彈），經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈10顆，均係非制式子彈；其中7顆係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另其中2顆係由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；再其中1顆係由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局103年4月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵卷第90-92頁背面），足認被告寄藏之部分槍枝及子彈均具有殺傷力甚明。此外，復有查獲照片、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、上開自用小客車車輛詳細資料報表、前案部分之起訴書、判決書等在卷為憑（偵卷第11-19、27、36-39、123-126頁），且有如上開部分所示之槍枝、子彈扣案可證，足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

㈡、被告雖辯稱：是同時同地受寄上開、部分所示之槍、彈，應屬一行為，本案部分不應再處罰云云。惟按：行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上字第244號、101年度台上字第624號、101年度台上字第3740號、103年度台上字第889號判決參照）。再按「繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。」（最高法院97年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第4506號、98年度台上字第2575號、100年度台上字第3219號、101年度台上字2062號、102年度台上字第3068號、103年度台上字第261號判決意旨均同此認定）。參酌被告雖於101年中秋節前後某日同時收受寄藏上開、部分所示槍、彈，然其寄藏部分所示槍、彈之行為，業於102年1月5日0時15分許遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，被告並稱伊擔心供出部分之槍彈罪會更重，也怕蘇勇吉回來向伊要槍，可見被告就部分之槍彈，乃再行起意為蘇勇吉保管寄藏；再觀諸被告供稱於前案再開辯論期間，伊擔心有事遂於103年2月中旬某日將部分之槍彈移置到其所有之自小客車內藏放，益見被告並非承接前案之犯意繼續藏放，前後兩案之犯意即屬不同。

㈢、綜上所述，被告所辯並不足採，本案（即事實欄三寄藏部分槍彈之事實）事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑與維持原判之理由：

㈠、論罪部分：

１、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告上揭寄藏槍、彈之行為，不另論持有槍、彈罪。又被告同時寄藏上揭改造手槍、子彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

２、被告有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

３、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。本案員警固於103年4月3日晚間，持法院核發之搜索票前往被告居住處所執行搜索，然該搜索票之範圍僅限於被告之身體及上開居住處所，並不包括車號00-0000號自用小客車，有前開搜索票存卷可查（偵卷第11頁），而員警執行搜索之結果，並無所獲，係被告自行主動帶同員警前往上開自用小客車內取出槍、彈等情，亦有報告書及被告警詢筆錄之記載可查（警聲搜卷第3頁，偵卷第6-7頁）。是本件員警持搜索票既搜索未果，此時若非被告主動供述、並自願帶同員警前往其所有之上開自用小客車內取出槍、彈，員警並不得強行搜索被告使用之交通工具，只能無功而返，難認員警於被告主動供述前，對於被告持有槍、彈之犯行有何確切之根據得為合理懷疑，堪認被告係在員警尚未發覺其寄藏部分所示之槍、彈前，主動向員警自首並報繳槍彈，被告所為核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定相符，應依該規定減輕其刑，並依法先加而後減之。

㈡、不另為不受理之諭知部分：

１、公訴意旨另以：被告自101年中秋節（101年9月30日）前後某日起，至102年1月5日0時15分許前案遭查獲時止，未經許可，無故寄藏上開部分所示之槍、彈。因認被告此部分犯行亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌。

２、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。

３、經查：本件被告於101年中秋節前後某日，在國道一號高速公路汐止交流道下往汐止方向之友蚋地區某處，同時受蘇勇吉之託寄藏上開、部分所示之槍、彈，其自收受時起，至102年1月5日0時15分許前案遭查獲上開部分所示槍、彈時止，同時寄藏上開、部分所示槍、彈之行為，具有單純一罪與想像競合之裁判上一罪關係（寄藏之客體種類相同部分，即同為手槍或同為子彈者，僅論單純一罪；寄藏之客體種類不同部分，即同時寄藏手槍以及子彈，則為想像競合關係），自屬同一案件。而被告寄藏部分所示槍、彈之前案，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第298號提起公訴，並於102年9月間繫屬於基隆地院，經該院以102年度訴字第685號判決判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣10萬元在案，被告不服提起上訴，而於103年5月23日繫屬於本院，由本院以103年度上訴字第1457號案件審理中；至於本案則係於103年5月23日始繫屬於基隆地院等情，有前案之起訴書、判決書、臺灣基隆地方法院檢察署函送案件上之基隆地院收文章戳，以及本院被告前案紀錄表等在卷可查（偵卷第36-39、123-126頁，原審卷第1頁，本院卷第64頁）。是本案起訴事實中有關被告自101年中秋節前後某日起，至102年1月5日0時15分許遭查獲前案部分槍彈時止，寄藏本案部分槍、彈之行為，與前案既為同一案件，自為前案起訴效力所及，不得重行起訴，且前案既尚未確定，就本案此部分原應依刑事訴訟法第303條第2款之規定為不受理之判決，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑之部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為不受理判決之諭知。

㈢、原審認被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，審酌被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人之生命、身體安全及社會治安與秩序，已造成潛在之危險與不安，且其於102年1月5日0時15分許已先遭查獲前案部分所示之槍、彈，竟仍予寄藏本案部分所示之槍、彈，所為甚有不該；惟念其犯後坦承犯行，且其寄藏本案槍、彈期間，未持該槍、彈從事其他違法行為，暨衡其教育程度、家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，併科罰金新台幣10萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；復說明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及送鑑所餘之直徑9.0±0.5mm非制式子彈5顆，均具殺傷力，而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。其餘扣案之非制式子彈5顆，均於鑑定時經試射擊發，不再具有殺傷力，而非屬違禁物，且該等子彈並非被告所有，自無從依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又扣案被告用以裝放上開槍、彈之黑色皮包1個，被告表示係其妻所有（偵卷第50頁），卷內亦無證據足證該皮包係被告所有之物，爰不予宣告沒收。經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

㈣、駁回被告上訴之理由：被告上訴猶執前詞，認其係以一行為寄藏上開及部分之槍彈，應僅構成一罪，且其於繼續藏放之過程中，縱有移置改造手槍與子彈之情形，亦屬寄藏行為之通常情事，原審未細究本案與前案關係，逕予論罪科刑，實有違誤云云，然被告於前案警查獲部分之槍彈後，其同時寄藏前述部分槍、彈之犯行，即已中斷，嗣後被告再寄藏部分槍彈之行為，即係另一寄藏行為，與前案並無實質上或裁判上一罪之關係，業經本院認定如前，是被告之上訴難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。