臺灣高等法院103年度上訴字第2890號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2890號

上訴人

即被告

杜哲民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０三年度審訴字第三五一號，中華民國一０三年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０三年度偵字第五００一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、杜哲民明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得持有，竟於民國（下同）一０二年十一月十四日晚間七時許，在臺北市大同區重慶北路交流道附近，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿信」之成年男子，以新台幣（下同）十六萬元之代價，購買第一級毒品海洛因七包、第二級毒品甲基安非他命一包而持有之。嗣其因形跡可疑，於一０二年十一月十四日晚間十一時三十分許，經警在臺北市○○區○○路○○○街○○路○○○○○○○○○○號碼○○○○－0○號自用小客車時查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因七包（驗餘總淨重三十五點七五公克，驗前總純質淨重二十五點五八公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重二十七點四一九０公克，驗前純質淨重二十四點三四七六公克），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，迭據上訴人即被告杜哲民於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳毒偵影卷第九至一二、七二至七四頁，原審卷第三九頁反面，本院卷第四一頁反面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、扣案物品照片等在卷可稽（見毒偵影卷第二三至二六、三０至三四頁）。又扣案之粉塊狀六包（淨重三十二點二六公克，驗餘淨重三十二點二０公克，空包裝總重二點一三公克，純度七十一點二七％，純質淨重二十二點九九公克）、粉末一包（淨重三點五九公克，驗餘淨重三點五五公克，空包裝重零點三五公克，純度七十二點二二％，純質淨重二點五九公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室一０二年十二月十六日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書可參（見毒偵影卷第一一五頁）；米白色結晶塊一袋（淨重二十七點六六八０公克，取樣零點０００三公克，餘重二十七點六六七七公克；淨重二十七點六六七七公克，取樣零點二四八七公克，餘重二十七點四一九０公克，純度為八十八％，純質淨重二十四點三四七六公克），經二次送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含有甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心一０二年十二月五日航藥鑑字第一０二一一一三二號、一０三年二月二十四日航藥鑑字第一０三一三二六Ｑ號毒品鑑定書在卷可佐（見毒偵影卷第一一九、一二三頁），足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，均堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪及同條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。又被告於警詢時陳述：伊是於一０二年十一月十四日二十一時許在臺北市士林區的重慶北路交流道附近，向綽號阿信之男子以十六萬元購買毒品海洛因及安非他命等語（詳毒偵影卷第一０頁）；其於偵查中陳述：十一月十四日下午七點左右，在重慶北路交流道以十六萬元向阿信購買毒品等語（詳毒偵影卷第七三頁），堪認被告係以一購買行為，購入上開扣案之海洛因及甲基安非他命，是其以一購買行為，同時持有海洛因純質淨重十公克以上及甲基安非他命純質淨重二十公克以上，應依刑法第五十五條前段規定，從一重毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪處斷。公訴人以被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應數罪併罰等語，有所誤認，併予敘明。再被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十七年度審訴字第二五七號判決處有期徒刑八月確定。又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十八年度訴字第八六八號判決處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定。另因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十八年度審訴字第五九八號判決處有期徒刑九月，經提起上訴，由本院以九十八年度上訴字第四九六三號判決駁回上訴，再提起上訴後，由最高法院以九十九年度台上字第二三二二號判決駁回上訴確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十八年度審訴字第七八一號判決處有期徒刑十月，經提起上訴，由本院以九十九年度上訴字第二六八號判決駁回上訴，再提起上訴後，由最高法院以九十九年度台上字第一七九七號判決駁回上訴確定。再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十八年度訴字第一七三三號判決處有期徒刑八月，經提起上訴，由本院以九十八年度上訴字第四七九二號判決駁回上訴，再提起上訴後，由最高法院以九十九年度台上字第一八四五號判決駁回上訴確定，上開四案件合併定應執行有期徒刑二年十月確定，上開五案件接續執行，於一０一年十一月二十七日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份附卷可考（見本院卷第二四至二七頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審據以論科，固非無見。惟原審就被告所犯，認為係犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，有上開違誤之處，自有未合。被告以其施用毒品部分，已經臺灣士林地方法院一０三年度訴字第八六號判決確定，故本案顯有一罪兩判之嫌云云為由上訴（詳本院卷第一五頁），指摘原審判決不當。惟被告於原審審理時陳述：本案我購買毒品的時間是十一月十四日晚上七點左右，買沒有多久，我還不及施用就被查獲，十一月十三日和十一月十四日下午三時施用毒品案件（同院一０三年度訴字第八六號）與本案持有毒品無關等語（詳原審卷第三九頁反面），是本件被告所持有之毒品，係被告於施用毒品後始販入，自不在被告被論及施用毒品案件中之先持有關係中。是被告上訴為無理由。然原審既有上揭未當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命均為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，仍為供己施用而購入海洛因及甲基安非他命持有之，且其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量不少，所為實非可取，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，並考量其未持前揭毒品更犯他罪，犯罪所生之損害尚非嚴重，暨其為國中畢業之教育程度、離婚、有二名子女、現在監執行中之生活狀況等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。

四、扣案之海洛因共七包（包裝袋除外，驗餘總淨重三十五點七五公克，驗前總純質淨重二十五點五八公克）、甲基安非他命一包（包裝袋除外，驗餘淨重二十七點四一九０公克，驗前純質淨重二十四點三四七六公克），均為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。扣案上開海洛因外包裝袋七只、甲基安非他命外包裝袋一只，均為被告所有，並供其持有第一級毒品、第二級毒品犯行所用之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十五條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。