臺灣高等法院103年度上訴字第358號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第358號

上訴人

即被告

戴大森

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審訴字第522號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8054號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴大森明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國101年6月20日前某不詳時間，自真實姓名年籍不詳、姓名音譯為「高大慶」之成年男子（下稱「高大慶」）取得第一級毒品海洛因7包而非法持有之，並供己施用（戴大森施用第一級毒品海洛因部分，業已執行觀察、勒戒及強制戒治，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第10號為不起訴處分確定）。嗣於101年6月20日凌晨1時40分許，為警在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號1樓戴大森之友人黃保欽住處查獲，並扣得上開戴大森所持有且施用所餘如附表所示之第一級毒品海洛因7包（已檢出之驗前純質淨重共約16.35公克，起訴書誤繕為17.65公克；至其餘扣案物品則無積極證據足認與本案有關），而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告於審判程序中，對於本案相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、前揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，核與偵查中共同被告黃保欽於偵查中之陳述情節相符，並有法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月23日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書在卷可稽，及扣案如附表所示之第一級毒品海洛因7包可資佐證，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪信實。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，且本件查獲被告所持有之第一級毒品海洛因已檢出之驗前純質淨重共約16.35公克，已逾10公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，被告基於單一持有毒品之犯意，自其取得毒品時起至經警查獲時止，僅有一個持有行為，應為繼續犯之單純一罪。又被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審以94年度訴字第200號判決判處應執行無期徒刑，嗣經本院以95年度上更(一)字第441號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑8年6月，併科罰金新臺幣10萬元確定，嗣就有期徒刑部分減為應執行有期徒刑7年確定，入監執行後，於99年12月2日假釋出監並付保護管束，於101年4月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，尚未執行之殘刑視為已執行完畢，此有上開前案紀錄表可憑，且本件被告持有毒品之犯行既屬繼續犯，其犯罪乃繼續至持有行為終了時即101年6月20日凌晨1時40分許本件查獲時為止，自應以該行為終了時點認定是否構成累犯，是得認被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告雖供稱其係自「高大慶」取得本件毒品，惟經原審向地檢署查詢結果，承辦檢察官表示並未因此查獲其他正犯或共犯，有原審公務電話紀錄1紙附卷可考（見審訴卷第98頁），復經本院向台北市政府警察局信義分局函查結果，覆稱並未查獲「高大慶」之相關案件，此有該局第103年3月10日北市警信分刑字第00000000000號函在卷可稽，此外，經本院調閱「高大慶」之前科紀錄，亦無「高大慶」涉犯轉讓或販賣毒品之相關案件遭查獲起訴之紀錄，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。

四、原審經詳細審理後，本於同上之理由，認被告犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，而適用毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，仍率爾持有第一級毒品海洛因達純質淨重10公克以上，實屬不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量、重量及所生危害，暨其生活狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年3月；另說明扣案如附表所示之第一級毒品海洛因7包屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包裝該毒品之包裝袋7只，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之，該毒品送鑑使用之部分，既已用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬；至其餘扣案物品則無積極證據足認與本案有關，均不予宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。被告上訴空言其有供出上手，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑云云，惟查本件並未因被告供出毒品來源「高大慶」，因而查獲其他正犯或共犯，已詳如前述，即與上開減刑規定之要件不符，是本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞