臺灣高等法院103年度上訴字第363號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第363號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

戴大森

選任辯護人

林國漳律師（法律扶助基金會）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102 年度訴字第181 號，中華民國102 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第4492號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴大森明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳時、地取得可擊發適用子彈、具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣2 個）1 枝，以及由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成可擊發、具殺傷力之非制式子彈7 顆，並自斯時起未經許可持有之。嗣於民國101 年3 月12日凌晨0 時55分許，戴大森駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經國道五號高速公路18.3公里處為警查獲，並扣得前揭改造手槍1 枝及非制式子彈7 顆（下稱系爭槍、彈，子彈均經鑑驗試射擊發）。

二、案經國道公路警察局第九警察隊報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序對於證據能力均表示無意見（見本院卷第46頁反面、第47頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、非供述證據部分：

㈠、本件員警對系爭槍、彈無搜索票之搜索，是否違法？

⒈、被告戴大森及辯護人主張員警於101 年3 月12日在國道五號高速公路18.3公里處，自被告車上副駕駛座取出之黑色包包中扣得之槍、彈，係違法搜索所得，應不得作為認定被告犯行之證據。

⒉、按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索、第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131 條第1 項所定逕行搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂逕行搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

⒊、本件員警之對系爭槍彈之搜索程序是否符合刑事訴訟法第131 條之1 之同意搜索？

⑴按「刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定『但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄』之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將『自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）』與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明」，最高法院著有100 年度台上字第7112號判決可資參照。是同意搜索須於搜索執行人員在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，若未於搜索之前或當時完成，則所執行之同意搜索程序，自屬未合。

⑵經查，本件查獲搜索之過程，係因被告駕駛上開自用小客車行駛於國道五號高速公路隧道內變換車道，為國道公路警察局員警葉承諭、盧建羽駕車攔停查問，被告下車時原攜帶一白色包包，經員警目視車內副駕駛座下方另有一黑色包包，被告隨後上車將該黑色包包亦隨身攜帶下車，此時獲報支援之其他員警到場，並開始錄影，嗣經員警要求被告將該黑色包包打開後，發現其內有前述改造手槍、子彈等物，繼而以附帶搜索之方式搜尋被告身體、上開自用小客車，該勘查採證同意書（性質應為自願受搜索同意書）、搜索、扣押筆錄（其上載有執行之依據為刑事訴訴法第131 條之1 並經被告簽名及按捺指印）係在將被告帶回警局製作筆錄時始由被告簽立等情，業據證人即員警葉承諭、盧建羽到庭證述在卷（原審卷第59-64 頁），是該勘採證查同意書、搜索扣押筆錄（101 年度偵字第6613號卷第32、37頁）應非於搜索當場所簽立，是依上開最高法院判決意旨，本件員警之搜索程序並不符合刑事訴訟法第131 條之1 之同意搜索要件。

⒋、本件員警之對系爭槍彈搜索程序是否符合刑事訴訟法第131條第1 項之逕行搜索？及同法第130 條之附帶搜索？

⑴依原審勘驗搜索光碟顯示：被告將該黑色包包攜帶下車後，先打開該白色包包倒出其內物件，並未立即將黑色包包打開，而係持續與員警交談，嗣某一員警對被告朗讀權利後即稱：戴大森先生，剛剛在國道五號北上18公里處發現你變換車道，將你攔下，發現你前科很多條，發現你有攜帶可疑的物品，剛剛有一個包包給我們看，另一個不給我們看，發現非常可疑，要給你實施搜索，這個部分，會在事後24小時內向地檢署聲請搜索票，向你告知等語，並要求被告將該黑色包包內物品倒出察看，隨即查獲系爭手槍、子彈，繼而搜索被告身體、將被告雙手往後並上銬等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第84-87 頁），然因被告自己打開黑色包包，其後於警局製作筆錄時有簽署勘驗採證同意書（性質應為自願受搜索同意書）、搜索扣押筆錄，員警認係基於被告之同意才執行搜索，此據證人盧建羽證述在卷（原審卷第60頁），故依上情，員警並非以逕行進入人民住宅或其他處所搜索，其搜索目的在於黑色包包內之物而非人，故是否符合逕行搜索之要件尚非無疑，況且事後員警亦無依刑事訴訟法第131條第3 項逕行搜索之規定向法院陳報，則本件亦未符合逕行搜索之程序。

⑵本件可執行附帶搜索前提，依上開法律規定及最高法院判決意旨，應係「合法逮捕」被告後方可為之，惟依原審勘驗結果所示，員警扣得系爭槍、彈前並無先行逮捕被告，證人盧建羽亦證述係在現場經被告同意讓其自行打開包包，發現有槍枝後將被告帶回分隊，方對車輛實施附帶搜索（原審卷第59頁反面），是本件員警對系爭槍、彈之搜索亦難符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索之要件。

５、綜上，本件員警對系爭槍、彈無搜索票之搜索，不符合同意搜索、逕行搜索及附帶搜索之要件，係屬違法之搜索。

㈡、員警違法搜索所取得之證據，有無證據能力？

⒈、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法，此有最高法院92年度台上字第4455號判決意旨可按。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例、96年度臺上字第5184號判決意旨參照）。

⒉、經查，就扣案系爭槍、彈，衡量本件執行員警雖未於執行前或執行時讓被告簽署勘察採證同意書（性質應為自願受搜索同意書），然證人即執行搜索員警盧建羽已證述：包包是被告主動拿下車，依據經驗，如果有攜帶違禁品的話，包包通常都不會離身，因為當時被告的神情慌張，加上他的行為及前科資料，讓人懷疑被告是否有攜帶違禁物，當時是因執行巡邏勤務時不可能隨時把同意書帶著等語綦詳（原審卷第59頁反面、60頁）。參酌警方先行告知被告如不同意搜索，將依法實施逕行搜索程序，並於查獲系爭槍、彈當時，尚未對被告之身體進行搜索，顯見警方並非漫無目的侵害被告之私領域，應無故違法定程序之意。再被告係自行打開該黑色包包，開啟時未遭警方施以不法腕力，事後亦簽署勘察採證同意書（性質應為自願受搜索同意書），衡情被告並非目不識丁，應知所簽之文書其意義為何，如確不同意搜索當可拒絕簽名。觀諸違法搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性，並未因證物型態之改變而影響上開扣案物之可信性。相較本件係違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，具殺傷力之槍枝可輕易對人體造成莫大傷害，且立法政策上認此種犯行除具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安全之公共利益性質。綜上，本院審酌被告個人基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認上述勘察採證同意書（性質應為自願受搜索同意書）雖非搜索當時所簽立，惟其瑕疵尚屬輕微，且警方扣得系爭槍、彈確係被告自行打開黑色包包而查獲，並未施以不法腕力，是前揭搜索所取得系爭槍、彈，均具證據能力，而得採為本案之證據。

⒊、除前述搜索所扣押之系爭槍、彈外，卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告戴大森否認上開持有槍彈之犯行，辯稱：其與周敏智當日晚間相偕前往台北找綽號「阿龐」之男子，系爭槍、彈係周敏智置於黑色包包中隨身攜帶而放置於伊車輛，因途中想起伊手機遺忘在羅東的檳榔攤內，所以就在礁溪交流道先放周敏智下車去拿手機，伊則獨自前往台北，嗣於國道五號高速公路上遭員警攔查而在該黑色包包內查獲系爭槍、彈云云。經查：

㈠、被告於101 年3 月12日凌晨0 時55分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經國道五號高速公路18.3公里隧道內變換車道，為警攔查，經員警在原放置於上開自用小客車內之黑色包包內查獲系爭槍、彈，及彈頭8 顆、底火5 條、鞭炮1 包、大麻1 包、含海洛因煙頭1 枝、K 他命1 包等物，嗣於被告所穿著長褲口袋內扣得海洛因1 包，另於上開自用小客車駕駛座中央扶手內查獲子彈3 顆、三角彈頭7 顆、安非他命1 包、安非他命吸食器1 組等情，除據被告於警詢、檢察官偵訊及法院審理時坦言不諱，並有國道公路警察局第九警察隊扣押物品目錄表（其中海洛因1 包係在被告身著長褲口袋內尋獲，業據員警、被告製作警詢筆錄時詢問、供述在卷，該目錄表記載係在黑色包包內查獲應係誤載）、查獲現場及扣案物照片共52張在卷可稽（101 年度偵字第6613號偵卷第33、16-28 頁），堪以認定。又系爭槍、彈，經內政部刑事警察局鑑定結果：該手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣2 個）係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；以及上述黑色包包內子彈7 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，試射結果均可擊發，認具殺傷力，其餘扣案之彈頭8 顆、底火、子彈3 顆、三角彈頭7 顆則均不具殺傷力，亦有內政部刑事警察局101 年5 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年2 月26日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（101 年度偵字第1954號卷第73頁至第77頁，本院卷第30頁），亦堪認定。

㈡、再查，上述裝有系爭槍、彈之黑色包包係被告自行自其使用之自用小客車中攜出，業據證人即員警盧建羽、葉承諭於原審證述明確，並經原審勘驗無訛。衡情該黑色包包若如被告所述並非被告之物，周敏智亦未將包包打開（101 年度偵字第6613號卷第54頁），被告尚無先行取出之必要，堪認該黑色包包為被告所有且被告知悉其內有違禁物品不願離身。又被告自承伊有吸食海洛因，周敏智則無（本院卷第171 頁反面），依被告於警詢供述與簽認之扣押物品目錄表所示，該黑色包包內有菸頭（內含海洛因）1 枝（同上偵卷第7 、34頁），顯係被告所有。再參酌於被告使用之自用小客車內，亦查獲不具殺傷力改造子彈3 顆及三角彈頭7 顆，其中該不具殺傷力之改造子彈3 顆，其大小與黑色包包內子彈相同，並置放於該自用小客車中央扶手飲料置杯孔處，與被告使用之菸盒放在一起，有上述鑑定書及照片在卷可稽，應與黑色包包為同一人即被告所有。審酌證人周敏智亦於本院具結證述該黑色包包非其所有，案發當日搭乘被告上述自用小客車時並無攜帶包包等語（本院卷第165 頁）。則該黑色包包內有被告使用之海洛因菸頭，且包包內之子彈大小與被告使用之自用小客車中央扶手處查獲之子彈大小相同，被告並於遭警欄查時主動自車上拿出堪認該黑色包包內之系爭槍、彈確係被告所持有無誤。

㈢、又證人周敏智在102 年2 月赴內政部刑事警察局做測謊會談前，於警詢及偵查中固均供稱系爭槍、彈為伊所有等情，惟關於上述自用小客車中央扶手飲料置杯孔內為何會有子彈3顆乙節，證人周敏智於警詢中稱係不慎從伊所有之黑色包包內掉落，伊將彈頭撿起來後置放於飲料置杯孔內（101 年度偵字第1954號卷第23頁），嗣於檢察官訊問時，則先稱不知道，被告可能有去翻，非伊所放後，又改稱可能是中途掉下來伊放的等語（同上卷第122 頁），前後所述不一，已有可疑。參以若如周敏智於偵查中所述未告知被告該黑色包包內有系爭槍、彈，又趕著下車幫被告拿手機，則應將掉落之子彈拾起連帶該黑色包包帶下車，方符事理。衡以周敏智於102 年2 月21日赴內政部刑事警察局測謊時供稱伊僅係為被告頂罪，並書寫陳述書稱：因被告對伊很好，供伊吃住，伊想幫被告，以前曾經看過被告有這些東西，所以這些東西應該是被告的等語（101 年度偵字第4492號卷第38、43頁），及嗣經內政部刑事警察局測謊呈現並無不實反應一節，有該局測謊鑑定書在卷可憑（見前揭卷第61頁）。再被告經內政部刑事警察局測謊對於系爭槍、彈是否被告帶上車的問題呈不實反應，亦有測謊鑑定書附卷可稽（同上卷第38頁）。綜上堪認證人周敏智於本院證述上述陳述書所述槍彈跟毒品都是被告等情係屬事實，伊於101 年3 月12日至警察局係為頂替等語（本院卷第164 頁反面、第166 頁），較為可採。被告辯稱該黑色包包及系爭槍、彈為周敏智所有，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上述犯行，足堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具殺傷力槍枝罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之持有槍枝罪處斷。

三、原審諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告因毒品及槍砲等案件，經本院以95年度上更㈠字第441 號撤銷原判處有期徒刑3 年、5 年6 月，應執行有期徒刑8 年6 月確定。再經本院以96年度聲減字第4859號裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑7 年確定，於99年12月26日假釋出監並交付保護管束，迄101 年4月9 日假釋期間始行屆滿（於本案未構成累犯），其於假釋期間再犯本案，素行不良，並參酌其持有之槍彈之數量、持有該等物品對社會之危害性甚高、且於警詢、偵查及法院審理中均一再否認犯行，並欲將本案犯行推予周敏智，犯後態度不佳，並審酌被告專科畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並對宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至已試射之子彈7 顆，已非違禁物，爰不併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。