臺灣高等法院103年度上訴字第77號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 103年度上訴字第77號

上訴人

即被告

蔡炳勇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度審訴字第182 號，中華民國102 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第5908號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告蔡炳勇於㈠民國87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1787號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年9 月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19385 號為不起訴處分確定；㈡復於88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度士簡字第242 號判決處有期徒刑6 月確定；㈢再於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第108 號判決處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月，經本院97年度上訴字第1785號判決駁回上訴而確定；㈣又於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1626號判決處有期徒刑10月確定；㈤另於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1627號判決處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；㈥於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2716號判決處有期徒刑7 月確定；㈦於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3019號判決處有期徒刑10月，經本院97年度上訴字第4797號判決駁回上訴確定；㈧於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3849號判決處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；㈨於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4573號判決處有期徒刑8 月確定；㈩於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4709號判決處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定。嗣上開㈢至㈧所示案件，經本院以98年度抗字第221 號裁定應執行有期徒刑3 年6 月確定，㈨至㈩所示案件，經原審法院以98年度聲字第1591號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，入監接續執行後，於101 年7 月9 日縮短刑期假釋出監，惟嗣經撤銷假釋，於102 年7 月3日入監執行殘刑10月8 日，現仍在監執行中。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於102 年7 月3 日下午1 時許，在新北市板橋區大漢橋附近友人住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器以火燒烤之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命一次。因另案通緝，為警於同日下午3 時30許，在新北市○○區○○路0 段00 0號前緝獲，並徵得其同意採集尿液檢體送請鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實。業據被告原審審理時坦承不諱，被告為警查獲後所採之尿液，分別以EIA 酵素免疫分析法初驗、GC/MS 氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年7 月29日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表足稽，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。核被告施用海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；施用甲基安非他命，所為係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告施用前非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪；被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。原審審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以改正施用毒品惡習，並懲所犯及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，且自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其102 年12月4 日上訴理由略以：被告於102 年7 月3 日下午3 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號前遇新北市海山分局交通隊設立臨時臨檢站，遭警方攔檢盤查時，主動向警方坦承通緝及施用毒品，經採集尿液送驗始悉上情，並於偵審時對於犯行坦承不諱，合於自首要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑云云。

四、經查：按自首以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件（最高法院24年度上字第1162號判例意旨參照）。查本件被告係因違反毒品危害防制條例案件於102 年5 月1 日遭通緝，嗣於102 年7 月3 日15時30分在新北市○○區○○路0 段000 號前遭警方查獲，業據被告所自承，並有警詢筆錄在卷可參，可見被告係遭警方查獲而非自行申告其犯罪，已不符自首要件。又被告於警詢、偵查及原審審理時並未有關其合於自首要件之答辯，且本院綜觀全卷亦無被告合於自首要件之事證，是被告於原審判決後始於上訴意旨答辯其犯行合於自首規定云云，係屬事後卸責之詞，要無足採。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。